Cassazione Civile, Sentenza n. 20501/2024 del 24/07/2024

Esito

La controversia

Massimo Marelli aveva chiesto l'accertamento di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con AMA SI s.r.l. (poi subentrata AMA S.p.A. per incorporazione) a decorrere dal 5/9/2009, con inquadramento e retribuzione piena secondo CCNL Fise. In primo grado il Tribunale aveva accertato la subordinazione (anche per una somministrazione illecita di manodopera) e condannato all'assunzione e al pagamento delle differenze retributive. AMA S.p.A. impugnò in appello sostenendo, tra l'altro, che il rapporto fosse part‑time e che dovesse applicarsi la disciplina di reclutamento prevista dall'art. 18 d.l. 112/2008 (e connessi divieti/limitazioni di assunzione per società a partecipazione pubblica), prospettando l'insussistenza dei requisiti per l'applicazione della norma alle società indirettamente partecipate. La questione centrale in cassazione è stata se, ratione temporis (al 5/9/2009), AMA SI fosse da ritenersi soggetta alla disciplina pubblicistica di cui all'art. 18 d.l. 112/2008 per effetto di un controllo indiretto esercitato dal Comune di Roma tramite AMA S.p.A., e se la Corte d'appello avesse errato nel valutare tale applicabilità; sono state inoltre dedotte questioni processuali (onere della prova, ammissibilità dell'appello).

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il secondo motivo di ricorso e ha ritenuto assorbito il primo; ha però accolto i terzo e quarto motivi proposti da AMA S.p.A., cassando la sentenza della Corte d'appello in relazione a tali profili e rinviando la causa alla Corte d'appello di Roma, in diversa composizione, perché verifichi — rispetto ad AMA SI s.r.l. all'epoca del rapporto — se, oltre all'indiretto controllo pubblico accertato (Comune di Roma → AMA S.p.A. → AMA SI), ricorressero anche i presupposti materiali richiesti dall'art. 18, comma 2‑bis d.l. 112/2008 (cioè, se la società fosse titolare di affidamenti diretti senza gara di servizi pubblici locali, o svolgesse funzioni di interesse generale non industriali o non commerciali, o svolgesse attività a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica individuate dall'ISTAT). Il ricorso incidentale del lavoratore è stato rigettato. In sostanza la Cassazione ha parzialmente favoreggiato AMA S.p.A. disponendo un nuovo esame sulla sussistenza dei requisiti per l'applicazione della disciplina pubblicistica.

Norme richiamate

• art. 29 d.lgs. n. 276/2003

  Richiamato in relazione alla qualificazione di somministrazione illecita di manodopera ritenuta dal primo giudice; la Corte territoriale aveva ritenuto fondata la qualificazione in base alla mancanza di autonomia della cooperativa appaltatrice e all'utilizzo di mezzi della committente.

• art. 18 d.l. n. 112/2008, conv. L. n. 133/2008 (comma 1, comma 2 e comma 2‑bis)

  "A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165"; "Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi, nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza e imparzialità"; primo periodo del comma 2‑bis: "Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni pubbliche... divieti e limitazioni alle assunzioni di personale si applicano... anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato..."

  La Cassazione ha ricordato che l'art. 18 va valutato ratione temporis in relazione alla data di insorgenza del rapporto (5/9/2009). Ha chiarito che il comma 1 è riservato alle società a totale partecipazione che gestiscono servizi pubblici locali e che il comma 2‑bis include anche la partecipazione "di controllo". Ha ritenuto che l'art. 18 potenzialmente possa applicarsi a società con partecipazione pubblica di controllo (anche indiretta), previa verifica dei requisiti materiali (affidamenti senza gara, natura non industriale/non commerciale, ecc.).

• art. 2359 c.c.

  "Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa..."

  La Corte ha richiamato la nozione civilistica di 'controllo' (nn. 1 e 2) per interpretare il termine 'di controllo' usato dall'art. 18: ha ritenuto ammissibile qualificare come controllo anche il controllo indiretto di secondo grado (Comune → AMA S.p.A. → AMA SI).

• d.lgs. 19.8.2016, n. 175 (art. 2 - definizioni)

  "b) «controllo»: la situazione descritta nell'articolo 2359 del codice civile... c) «controllo analogo»: la situazione in cui l'amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi... g) «partecipazione indiretta»: la partecipazione in una società detenuta da un'amministrazione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica; n) «società a partecipazione pubblica»: le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico"

  La Corte ha osservato che il d.lgs. 175/2016 fornisce definizioni già desumibili dall'ordinamento (non innovativo) e che la nozione di partecipazione indiretta/controllo analogo era riconoscibile anche anteriormente; ciò rende coerente l'attribuzione di controllo indiretto al Comune nel caso di specie.

• art. 2 d.lgs. n. 175/2016 (lett. c, g, n) - definizioni

  Utilizzato per chiarire il concetto di "controllo analogo" e "partecipazione indiretta"; la Corte ha ritenuto che tali definizioni non innovino la materia ma chiariscano istituti già presenti nell'ordinamento e che l'indiretta partecipazione poteva essere ricostruita sulla base dell'art. 2359 c.c.

• art. 3‑bis d.l. n. 138/2011 conv. L. n. 148/2011

  Richiamato come norma posteriore e dunque non pertinente ratione temporis al rapporto del 2009; la Corte ha escluso la rilevanza delle sue previsioni per il caso di specie.

• artt. 414, 416, 115 c.p.c.; art. 434 c.p.c.; art. 2697 c.c.; art. 360 c.p.c. (motivi di cassazione)

  Richiamati nei motivi di impugnazione (censure processuali: onere dell'allegazione e della prova, ammissibilità dell'appello, norme di diritto probatorio). La Corte ha dichiarato inammissibile il motivo relativo all'art. 434 c.p.c. e ha assorbito/rigettato altri profili processuali, concentrandosi sulle questioni di merito relative all'applicabilità dell'art. 18.

• art. 35 e 36 bis d.lgs. 165/2001; art. 97 Cost.

  Riferimenti normativi collegati ai principi di trasparenza, imparzialità e concorsualità nella selezione del personale che erano al centro delle doglianze di AMA; la Corte ha richiamato tali principi nel quadro dell'analisi dell'art. 18.

• legge 30 dicembre 2004, n. 311 (art. 1, comma 5 - richiamo ISTAT)

  Riferimento usato per individuare le attività inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione come parametro per valutare la natura delle funzioni svolte dalla società (uno dei requisiti da accertare in sede di rinvio).

Massime di principio

• Per valutare l'applicabilità di norme speciali alle società a partecipazione pubblica occorre operare ratione temporis: va applicata la disciplina vigente al momento dell'insorgenza del rapporto di lavoro (principio tempus regit actum).
• Il 'controllo' ai fini dell'applicabilità di discipline pubblicistiche può essere anche indiretto (catena di controllo: ente pubblico → società partecipata → altra società controllata). Tale controllo indiretto può far rientrare la controllata nella nozione di 'partecipazione pubblica di controllo' prevista dalla norma.
• Anche quando si accerti il controllo (anche indiretto), per applicare specifiche limitazioni o procedure concorsuali (es. art. 18 d.l. 112/2008) è necessario verificare i presupposti materiali ulteriori indicati dalla norma (es. affidamenti diretti senza gara, natura non industriale/non commerciale delle funzioni, attività a supporto di funzioni pubblicistiche secondo criteri ISTAT). L'accertamento di controllo è quindi condizione necessaria ma non sufficiente.
• Se la procedura di reclutamento pubblicistico è omessa e la norma applicabile al rapporto la prevede, può decorrere la nullità del contratto (o conseguenze analoghe) con possibile riqualificazione del rapporto. Tuttavia l'applicazione di tali effetti richiede accertamenti fattuali precisi.
• Le definizioni contenute nel successivo d.lgs. n. 175/2016 (controllo, controllo analogo, partecipazione indiretta) servono prevalentemente a chiarire concetti già presenti nell'ordinamento (art. 2359 c.c.) e possono essere utilizzate interpretativamente ma non valgono per cambiare la disciplina ratione temporis.
• La cessazione della materia del contendere sussiste solo se entrambe le parti riconoscono la sopravvenienza che estingue l'interesse a giudicare; in mancanza di adesione dell'altra parte, il giudice deve valutare l'interesse residuo e non dichiarare d'ufficio la cessazione.