DECRETO LEGISLATIVO 19 agosto 2016, n. 175

Testo unico sulle società a partecipazione pubblica

Il decreto riordina la disciplina delle partecipazioni detenute da amministrazioni pubbliche in società, definendo presupposti, limiti, procedure di costituzione e acquisizione, assetti di governo societario e regole di controllo. L’impostazione generale privilegia l’uso delle partecipazioni solo quando funzionale alle finalità istituzionali, alla concorrenza e al contenimento della spesa.

Ambito di applicazione e regole generali

Le disposizioni riguardano la costituzione di società da parte delle amministrazioni pubbliche e l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni, dirette o indirette, in società a partecipazione pubblica totale o parziale. Per quanto non derogato, si applicano le norme del codice civile e del diritto privato.

Restano ferme:

• le discipline speciali per società di diritto singolare costituite per servizi di interesse generale o per specifiche missioni pubbliche;
• le disposizioni sulla partecipazione di amministrazioni pubbliche a enti associativi diversi dalle società e a fondazioni.

Le norme si applicano alle società quotate e alle società da esse controllate solo nei casi espressamente previsti.

Definizioni rilevanti

Il testo definisce, tra gli altri, i seguenti concetti:

• amministrazioni pubbliche: amministrazioni ex d.lgs. 165/2001, loro consorzi o associazioni, enti pubblici economici e autorità di sistema portuale;
• controllo e controllo analogo, anche congiunto;
• enti locali;
• partecipazione e partecipazione indiretta;
• servizi di interesse generale ed economico generale;
• società, società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica, società in house e società quotate.

Per le società quotate, la definizione include anche le società che avevano emesso, al 31 dicembre 2015, strumenti finanziari diversi dalle azioni quotati. L’aggiornamento richiamato prevede, per le società del comparto energetico, un termine fissato al 31 dicembre 2021.

Tipologie societarie ammesse

Le amministrazioni pubbliche possono partecipare soltanto a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni, di società a responsabilità limitata, anche cooperativa. Nelle società a responsabilità limitata a controllo pubblico è obbligatoria la nomina dell’organo di controllo o di un revisore; nelle società per azioni a controllo pubblico la revisione legale non può essere affidata al collegio sindacale.

Finalità consentite per costituire o detenere partecipazioni

La partecipazione pubblica è ammessa solo se la società è strumentale alle finalità istituzionali. In particolare sono consentite partecipazioni per:

• servizi di interesse generale, comprese reti e impianti funzionali;
• opere pubbliche in base ad accordi di programma;
• partenariati pubblico-privato per opere pubbliche o servizi di interesse generale;
• autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente;
• servizi di committenza e committenza ausiliaria.

Sono inoltre previste specifiche eccezioni per:

• valorizzazione del patrimonio immobiliare mediante società dedicate;
• società fieristiche e attività connesse nei limiti indicati;
• impianti di trasporto a fune per mobilità turistico-sportiva in aree montane;
• produzione di energia da fonti rinnovabili;
• spin off e start up universitarie e analoghe strutture degli enti di ricerca;
• società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche;
• partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale a rete, anche fuori ambito territoriale, se l’affidamento avviene con procedure competitive;
• partecipazioni fino all’1% in società bancarie di finanza etica e sostenibile, senza ulteriori oneri;
• società a prevalente oggetto lattiero-caseario e ortofrutticolo, escluse dall’applicazione dell’articolo.

Le società in house devono avere oggetto sociale esclusivo limitato alle attività indicate dalla legge e operare prevalentemente con gli enti costituenti, partecipanti o affidanti.

Esclusioni o deroghe specifiche

Il decreto consente, con atto motivato e trasmissione agli organi competenti, di escludere in tutto o in parte l’applicazione delle regole dell’articolo 4 a singole società a partecipazione pubblica, a livello statale o regionale/provinciale, nei limiti motivati dalla qualità e dalla misura della partecipazione e dall’interesse pubblico connesso.

Attività di ricerca connesse al PNRR

Le attività di ricerca svolte da società a partecipazione pubblica ed enti pubblici di ricerca per interventi del PNRR sono ricondotte tra le attività perseguibili dalle amministrazioni ai sensi dell’articolo 4.

Motivazione degli atti di costituzione o acquisizione

Salvo i casi previsti direttamente da legge, la costituzione di società o l’acquisto di partecipazioni deve essere analiticamente motivato con riferimento a:

• necessità rispetto alle finalità istituzionali;
• ragioni e finalità della scelta;
• convenienza economica;
• sostenibilità finanziaria;
• scelta tra gestione diretta ed esternalizzata;
• compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità.

Deve essere inoltre attestata la compatibilità con i trattati europei e la disciplina sugli aiuti di Stato. Gli enti locali devono svolgere forme di consultazione pubblica secondo proprie modalità. L’atto va trasmesso all’AGCM e alla Corte dei conti, che si pronuncia entro 60 giorni; decorso inutilmente il termine, l’amministrazione può procedere. In caso di parere negativo, l’eventuale prosecuzione richiede motivazione rafforzata e pubblicità sul sito istituzionale.

Assetti organizzativi e governo societario

Le società a controllo pubblico che svolgono attività economiche in regime protetto e altre attività di mercato devono adottare contabilità separata. Devono inoltre predisporre programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e valutare l’adozione di strumenti aggiuntivi di governance, quali:

• regolamenti interni di compliance concorrenziale e tutela di proprietà industriale/intellettuale;
• ufficio di controllo interno;
• codici di condotta;
• programmi di responsabilità sociale d’impresa.

Gli strumenti eventualmente adottati devono essere indicati nella relazione annuale sul governo societario, pubblicata con il bilancio; se non adottati, devono esserne esposte le ragioni.

Regole sulla costituzione e sulle modifiche societarie

La partecipazione alla costituzione di una società è deliberata dall’organo competente secondo la natura dell’amministrazione:

• DPCM per le partecipazioni statali;
• provvedimento dell’organo regionale;
• delibera del consiglio comunale;
• atto dell’organo amministrativo negli altri casi.

L’atto deve contenere gli elementi essenziali dell’atto costitutivo, essere pubblicato sul sito istituzionale e, se vi sono soci privati, questi devono essere scelti con procedura di evidenza pubblica. Le stesse regole si applicano anche a modifiche significative dell’oggetto sociale, trasformazione, trasferimento della sede all’estero e revoca della liquidazione. La mancanza o invalidità dell’atto può determinare nullità/liquidazione secondo i casi previsti.

Acquisto, gestione e alienazione delle partecipazioni

L’acquisto di partecipazioni in società già costituite, anche tramite aumento di capitale o operazioni straordinarie, segue le stesse regole deliberative della costituzione. L’eventuale mancanza o invalidità dell’atto deliberativo rende inefficace il contratto di acquisto.

La gestione dei diritti del socio spetta:

• al MEF per le partecipazioni statali;
• alla regione per quelle regionali;
• al sindaco o presidente della provincia/ente locale o delegato per gli enti locali;
• all’organo amministrativo negli altri casi.

I patti parasociali sono deliberati con le stesse modalità degli atti di partecipazione. La violazione delle regole sui diritti del socio non invalida automaticamente le deliberazioni societarie.

L’alienazione delle partecipazioni e la costituzione di vincoli sono deliberate con le medesime modalità; l’alienazione deve rispettare pubblicità, trasparenza e non discriminazione. La negoziazione diretta è ammessa solo in casi eccezionali, con adeguata motivazione e congruità del prezzo. La mancanza o invalidità dell’atto rende inefficace l’alienazione.

Organi delle società a controllo pubblico e compensi

Gli amministratori e i componenti degli organi di controllo devono possedere requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia stabiliti con DPCM. L’organo amministrativo è normalmente monocratico; il passaggio a un consiglio di amministrazione o a sistemi alternativi richiede delibera motivata e trasmissione alla Corte dei conti e alla struttura ministeriale competente.

La scelta degli amministratori deve rispettare l’equilibrio di genere, almeno per un terzo. Nelle società a responsabilità limitata a controllo pubblico non è consentita l’amministrazione affidata a due o più soci.

Per i compensi, un decreto MEF classifica le società in fasce e determina limiti massimi, comunque non superiori a 240.000 euro annui lordi complessivi. Restano ferme eventuali soglie più basse previste da altre norme. Sono disciplinati anche i criteri della parte variabile della remunerazione, legata ai risultati; in caso di esito negativo imputabile all’amministratore, la parte variabile non è corrisposta.

Fino al decreto attuativo restano applicabili le previgenti disposizioni richiamate dalla norma. Gli amministratori non possono essere dipendenti delle amministrazioni controllanti o vigilanti; se dipendenti della controllante, devono riversare i compensi alla società di appartenenza, salvo copertura assicurativa e rimborso spese. Gli statuti devono prevedere ulteriori vincoli su deleghe, vicepresidenza, gettoni, premi, trattamenti di fine mandato e divieto di organi diversi da quelli previsti dalla disciplina generale.

È vietato corrispondere ai dirigenti trattamenti di fine mandato o indennità ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva, nonché patti di non concorrenza. Per il controllo indiretto sono posti limiti alla nomina di amministratori della controllante, salvo specifiche ragioni. Chi è dipendente della società e contemporaneamente amministratore è collocato in aspettativa non retribuita, salvo rinuncia ai compensi. I comitati interni sono ammessi solo nei casi di legge e con remunerazione contenuta.

Responsabilità e giurisdizione

Gli organi di amministrazione e controllo rispondono civilmente secondo la disciplina ordinaria delle società di capitali, ferma la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale degli amministratori e dipendenti delle società in house. Costituisce danno erariale anche il pregiudizio al valore della partecipazione causato con dolo o colpa grave dai rappresentanti dell’ente pubblico.

Controllo giudiziario e crisi d’impresa

Nelle società a controllo pubblico ogni amministrazione socia può denunciare gravi irregolarità al tribunale, indipendentemente dalla quota detenuta, anche nelle società a responsabilità limitata.

Le società a partecipazione pubblica sono soggette a fallimento, concordato preventivo e, se ne ricorrono i presupposti, ad amministrazione straordinaria. Se emergono indicatori di crisi, l’organo amministrativo deve adottare senza indugio misure idonee a prevenire l’aggravamento e a rimuovere le cause della crisi mediante piano di risanamento. Il mancato intervento è grave irregolarità.

Non è considerato adeguato il semplice ripianamento delle perdite da parte delle amministrazioni socie, salvo che sia accompagnato da un piano di ristrutturazione con concrete prospettive di riequilibrio economico, approvato secondo la procedura prevista. Le amministrazioni non possono, salvo specifiche ipotesi del codice civile, sottoscrivere aumenti di capitale, fare trasferimenti straordinari, aprire credito o rilasciare garanzie a favore di società con tre esercizi consecutivi in perdita o che abbiano usato riserve per ripianare perdite, salvo società quotate e istituti di credito. Restano possibili interventi per servizi di pubblico interesse o investimenti, con piano di risanamento approvato e riequilibrio entro tre anni; nei casi di grave pericolo per sicurezza, ordine pubblico o sanità, può intervenire un DPCM autorizzatorio.

Per cinque anni dalla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le amministrazioni controllanti non possono costituire o partecipare a nuove società che gestiscano gli stessi servizi.

Società in house

Le società in house possono ricevere affidamenti diretti solo se non vi è partecipazione di capitali privati, salvo quella imposta da norme di legge in forme che non comportino controllo, veto o influenza determinante.

Lo statuto può prevedere deroghe organizzative e diritti particolari dei soci pubblici; il controllo analogo può derivare anche da patti parasociali, che possono durare oltre cinque anni. Le società in house devono realizzare oltre l’80% del fatturato nello svolgimento dei compiti affidati dagli enti pubblici soci.

L’attività ulteriore è ammessa solo se consente economie di scala o recuperi di efficienza sull’attività principale. Il superamento del limite costituisce grave irregolarità, sanabile entro tre mesi con rinuncia a rapporti con terzi o agli affidamenti diretti; in quest’ultimo caso le attività devono essere riaffidate con gara entro i sei mesi successivi. Durante le procedure di gara, la società continua a fornire beni o servizi. Se rinuncia agli affidamenti diretti, può continuare a operare solo se permane il requisito di cui all’articolo 4.

Controllo, monitoraggio e flussi informativi

Presso il MEF è individuata la struttura competente per indirizzo, controllo e monitoraggio sull’attuazione del decreto, separata organizzativamente dagli uffici che esercitano i diritti sociali. La struttura fornisce orientamenti, promuove buone pratiche, emana direttive sulla separazione contabile, verifica il rispetto degli obblighi, tiene un elenco pubblico delle società a partecipazione pubblica e riceve segnalazioni, bilanci e documenti da amministrazioni e società. I poteri ispettivi previsti da altra normativa sono estesi a tutte le società a partecipazione pubblica.

Decretazioni e aggiornamenti richiamati

Il testo contiene rinvii a successivi interventi normativi e aggiornamenti, tra cui:

• disciplina aggiornata sulle società del comparto energetico ai fini della definizione di società quotate;
• linee guida sulle società fieristiche, la cui efficacia decorre dalla pubblicazione dell’avviso di adozione in Gazzetta Ufficiale;
• deroga puntuale per ENAC Servizi S.r.l. sul divieto di incarichi a dipendenti dell’amministrazione controllante.

Valutazione complessiva

Il decreto è una fonte ancora centrale e operativa in materia di società a partecipazione pubblica, con numerose regole applicabili nella pratica professionale per costituzione, governance, controlli e crisi d’impresa. Alcune disposizioni sono però integrate o coordinate da norme successive e da deroghe settoriali specifiche.