Sentenza del 31/05/2016 n. 11324 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’avviso con cui l’Agenzia delle Entrate contestava a Cartiere Marchi S.p.A. di non avere applicato la ritenuta alla fonte del 15% (€ 75.075) sui dividendi di € 500.500 distribuiti il 10 dicembre 2002 a Marchi Group International S.p.A., azionista al 10%, oltre a sanzioni per € 112.612. La società percipiente aveva trasferito la sede dal Lussemburgo in Italia il 9 dicembre 2002. Burgo Group ha contestato, tra l’altro, l’ammissibilità dell’appello dell’Ufficio contro la società incorporata, la motivazione dell’accertamento, l’uso di elementi raccolti estendendo la verifica al 2002, la determinazione del periodo d’imposta e l’obbligo di ritenuta, nonché l’applicazione delle sanzioni.

La decisione

La Cassazione ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto ammissibile l’appello contro la società incorporata, poiché la fusione comporta continuità dei rapporti, anche processuali, in capo all’incorporante; ha dichiarato inammissibile il secondo motivo per inidoneità e contraddittorietà del quesito e infondato il terzo, perché l’avviso consentiva di comprendere la pretesa e di difendersi. Ha respinto la censura sull’estensione della verifica al 2002: l’ampliamento era stato comunicato durante l’attività, il contribuente non si era opposto e non esiste una regola che renda inutilizzabili gli elementi acquisiti irritualmente in assenza di una specifica previsione. Ha rigettato i motivi sul periodo d’imposta: il trasferimento della sede, deliberato il 26 novembre ed eseguito il 9 dicembre 2002, era avvenuto in continuità giuridica, senza estinzione e ricostituzione della società; l’esercizio 2002 non era quindi diviso in due periodi e, avendo la società mantenuto la sede in Lussemburgo per la maggior parte dell’anno, essa era fiscalmente non residente, con conseguente ritenuta del 15% sui dividendi. Gli ulteriori motivi relativi alla conoscibilità della residenza estera e alla disapplicazione delle sanzioni sono stati dichiarati inammissibili per inidoneità del quesito o difetto di autosufficienza. È rimasto confermato l’accertamento e Burgo Group è stata condannata a rimborsare all’Agenzia le spese di giudizio, liquidate in € 5.300, oltre eventuali spese prenotate a debito.

Norme richiamate

• D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 53, comma 1

  La legittimità dell'appello proposto dalla Agenzia delle Entrate nei confronti della società incorporata Cartiera Marchi spa, nonchè la legittimazione della società incorporante Burgo Group spa a costituirsi nel giudizio di appello.

  Nel caso di fusione per incorporazione, l’appello può essere proposto nei confronti della società incorporata e l’incorporante può costituirsi, poiché i rapporti processuali proseguono in capo al soggetto incorporante.

• Codice civile, art. 2504-bis

  In tema di fusione per incorporazione, l'art. 2504 bis c.c., come modificato dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 , nel prevedere la prosecuzione dei rapporti giuridici, anche processuali, in capo al soggetto unificato, quale centro unitario di imputazione di tutti i rapporti preesistenti, risolve la fusione in una vicenda non estintiva ma evolutivo-modificativa che comporta un mutamento formale di un'organizzazione societaria già esistente ma non la creazione di un nuovo ente che si distingua dal vecchio.

  La fusione per incorporazione è una vicenda modificativa e non estintiva: i rapporti preesistenti, inclusi quelli processuali, continuano in capo all’incorporante.

• Legge 27 luglio 2000, n. 212, art. 7

  La censura fondata su questa disposizione è stata dichiarata inammissibile perché formulata come contestazione diretta dell’atto impositivo, anziché della motivazione con cui il giudice di appello aveva respinto la relativa eccezione.

• D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 42

  La censura sulla motivazione dell’avviso è stata dichiarata inammissibile quanto alla violazione di legge; la decisione ha comunque rilevato che l’atto permetteva una chiara conoscibilità della pretesa e il pieno esercizio della difesa.

• Legge 27 luglio 2000, n. 212, art. 12, comma 2

  L'estensione della verifica ad un anno pregresso, non indicato nell'atto di accesso, non è sanzionato da alcuna norma, nè ha integrato una violazione del diritto del contribuente ad essere informato dell'oggetto della verifica sancito dalla L. 27 luglio 2000, n. 212, art. 12, comma 2, atteso che il rappresentante della società è stato informato dell'ampliamento dell'oggetto della verifica in tempo reale, nel momento stesso in cui i verificatori hanno esteso l'accertamento ad una ulteriore annualità.

  L’estensione della verifica a un’annualità non indicata inizialmente non viola il diritto all’informazione quando il contribuente ne viene informato contestualmente e può conoscere l’ampliamento dell’attività.

• D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 73, comma 3

  Pertanto il giudice di merito ha correttamente ritenuto che il periodo di imposta 2002 non si è mai interrotto ed in applicazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 73, comma 3 la società Marchi Gruop International è stata ritenuta fiscalmente residente all'estero, avendo ivi avuto la sede per la maggior parte del periodo di imposta 2002, con conseguente obbligo di assoggettamento dei dividendi ad essa corrisposti alla ritenuta del 15% per cento.

  Per determinare la residenza fiscale nel periodo d’imposta, rileva dove la società ha avuto la sede per la maggior parte dell’anno. Se il trasferimento avviene in continuità giuridica, senza interruzione dell’esercizio, il periodo non si divide e la residenza estera comporta l’applicazione della ritenuta sui dividendi.

• D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 76, comma 2

  La Corte ha respinto la tesi secondo cui il trasferimento della sede dall’estero in Italia avrebbe creato due periodi d’imposta nello stesso esercizio: nel caso concreto il trasferimento era avvenuto in continuità giuridica e l’esercizio 2002 era rimasto unitario.

• D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 27, comma 3

  La disposizione prevede la ritenuta sugli utili corrisposti a soggetti non residenti. La relativa censura è stata dichiarata inammissibile perché chiedeva alla Cassazione una valutazione di fatto sulla conoscibilità, da parte dell’erogante, della residenza estera della percipiente.

• Codice di procedura civile, art. 369, n. 4

  Il ricorso riporta indistintamente brani del ricorso introduttivo e delle controdeduzioni all'appello svolte dalla contribuente, con modalità tali che non consentono di verificare se la questione della non conoscibilità della residenza estera della società partecipante Marchi Group International da parte della società partecipata Marchi Villorba spa sia stata specificamente sottoposto al riesame del giudice di appello; in violazione dell'obbligo di allegazione stabilito dall'art. 369 c.p.c. , n. 4, i relativi atti processuali non sono stati depositati.

  Per consentire il controllo sulla questione processuale in Cassazione, il ricorrente deve allegare e depositare gli atti rilevanti; la loro mancanza può rendere inammissibile il motivo.

• Legge 27 luglio 2000, n. 212, art. 10, comma 3

  La disapplicazione delle sanzioni per obiettive condizioni di incertezza normativa richiede una valutazione di merito. Il motivo è stato dichiarato inammissibile perché, pur denunciando violazione di legge, chiedeva alla Cassazione di rivalutare tale accertamento.

Massime di principio

• In caso di fusione per incorporazione, la società incorporata non è considerata estinta ai fini della prosecuzione dei rapporti processuali: gli atti possono riguardarla e l’incorporante può intervenire.
• L’estensione di una verifica fiscale a un’annualità ulteriore non determina automaticamente l’inutilizzabilità dei documenti acquisiti. Occorre verificare se una norma preveda tale conseguenza e se il contribuente sia stato informato dell’ampliamento e abbia potuto partecipare.
• Quando una società trasferisce la sede dall’estero in Italia senza interrompere la propria continuità giuridica, il periodo d’imposta resta unitario; la residenza fiscale si determina considerando dove la sede si è trovata per la maggior parte del periodo.
• I dividendi corrisposti a una società fiscalmente non residente sono soggetti alla ritenuta prevista per i non residenti; nel caso esaminato, la ritenuta era del 15%.
• In Cassazione, i motivi devono censurare la decisione impugnata con una formulazione coerente con il vizio denunciato; non possono limitarsi a chiedere una nuova valutazione dei fatti né riproporre direttamente le contestazioni contro l’atto amministrativo.
• Chi invoca l’inapplicabilità delle sanzioni per incertezza normativa deve sottoporre la questione al giudice di merito e formulare in Cassazione una censura giuridica specifica, non una richiesta di nuova valutazione fattuale.