Sentenza n. 3356/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Le società appellanti, titolari di concessioni per l'esercizio del gioco del bingo affidate nel 2000 e successivamente mantenute in regime di proroga tecnica, contestavano i dinieghi con cui l'Agenzia aveva respinto le richieste di sospensione del pagamento del canone oppure di corresponsione dello stesso nella misura anteriormente vigente, pari a 2.800 euro mensili, eventualmente mediante prestazione di garanzia per la parte restante. In primo grado erano stati dedotti la violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990 e dell'art. 1, comma 636, della legge n. 147/2013, come modificato dalle leggi n. 208/2015, n. 205/2017 e n. 145/2018, nonché eccesso di potere per carenza o erronea valutazione dei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento e carenza di istruttoria; era stata inoltre dedotta la violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990. Le società avevano prospettato anche il contrasto della disciplina nazionale con il diritto dell'Unione europea e chiesto, se necessario, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia o alla Corte costituzionale. Il TAR, dopo avere sospeso il giudizio in attesa della decisione della Corte costituzionale, aveva dichiarato il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ritenendo superata la pretesa dalla sentenza della Corte costituzionale n. 49/2021 e dalle misure legislative di differimento e rateizzazione del canone. In appello le società hanno censurato, anzitutto, la declaratoria di improcedibilità e la mancata osservanza del contraddittorio su una questione rilevata d'ufficio ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a.; hanno inoltre sostenuto che permaneva l'interesse a ottenere il riequilibrio economico-finanziario delle concessioni e la revisione del canone, anche alla luce della direttiva 2014/23/UE e della sentenza della Corte di giustizia del 20 marzo 2025 nelle cause riunite da C-728/22 a C-730/22. Infine, hanno dedotto l'illegittimità del diniego di ogni intervento amministrativo di rinegoziazione o revisione del rapporto concessorio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l'appello e riformato la sentenza del TAR. Ha ritenuto erronea la declaratoria di improcedibilità, poiché l'interesse non era venuto meno rispetto alle domande volte a ottenere il riequilibrio economico-finanziario del rapporto e, nelle more, la sospensione o revisione delle modalità di pagamento del canone. Ha però escluso la rimessione della causa al primo giudice: la violazione dell'art. 73, comma 3, c.p.a. non imponeva in concreto il rinvio, poiché l'obbligo di provocare il contraddittorio sulla questione rilevata d'ufficio è funzionale a consentire ai difensori presenti di interloquire e la mancata presenza in udienza implica rinuncia a tale possibilità. Nel merito, applicando la sentenza della Corte di giustizia del 20 marzo 2025, il Collegio ha qualificato i rapporti come concessioni di servizi rientranti nell'ambito temporale della direttiva 2014/23/UE. Ha ritenuto che la proroga legislativa accompagnata dall'aumento forfettario del canone, dal divieto di trasferimento dei locali e dall'obbligo di accettare il regime di proroga per poter partecipare a future gare costituisca una modifica sostanziale della concessione. Tale modifica non rientra in alcuna delle ipotesi tassative dell'art. 43, paragrafi 1 e 2, della direttiva e pertanto è incompatibile con il diritto dell'Unione. Ne consegue l'obbligo dell'Agenzia di disapplicare l'art. 1, comma 1047, della legge n. 205/2017 e il successivo art. 1, comma 1096, della legge n. 145/2018, nonché di indire le gare per la riassegnazione delle concessioni. La disapplicazione non comporta tuttavia né la totale sospensione del pagamento né la semplice eliminazione dell'aumento del canone, poiché ciò determinerebbe una modifica unilaterale dell'equilibrio concessorio a favore dei concessionari. L'Agenzia deve invece rideterminare le condizioni del rapporto di fatto, qualificando il pagamento come indennità di occupazione, in modo da ricondurre complessivamente il rapporto all'equilibrio originario e considerando vantaggi e svantaggi per entrambe le parti. L'importo dovrà essere determinato sulla base del fatturato effettivo dei singoli operatori, senza ricorso a un canone forfettario identico per tutti, tenendo conto del vantaggio derivante dalla prosecuzione dell'attività senza partecipazione alla gara e dello svantaggio derivante dal divieto di trasferimento dei locali. L'Amministrazione può adottare anche misure temporanee e provvisorie nelle more dell'istruttoria definitiva. Il riequilibrio così disposto riguarda soltanto gli effetti economici della modifica illegittima della concessione e non impone di compensare le perdite o le difficoltà finanziarie derivanti dall'emergenza COVID-19. Sono state escluse ulteriori esigenze di rinvio alla Corte di giustizia o alla Corte costituzionale. I dinieghi sono stati annullati, con salvezza degli ulteriori provvedimenti conformativi dell'Amministrazione. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 1, comma 636, l. 147/2013

  Disciplina il regime di proroga tecnica delle concessioni bingo e il canone dovuto dai concessionari.

• art. 1, comma 1047, l. 205/2017

  Ha prorogato la durata delle concessioni bingo e aumentato il canone mensile; nella parte rilevante è incompatibile con il diritto dell'Unione e deve essere disapplicato.

• art. 1, comma 1096, l. 145/2018

  Ha ulteriormente inciso sul regime di proroga tecnica; per la medesima logica è soggetto a disapplicazione.

• art. 1, commi 1130-1133, l. 178/2020

  Ha differito e rateizzato il pagamento di una quota del canone nel periodo emergenziale, ma non ha eliminato l'interesse dei concessionari al riequilibrio del rapporto.

• art. 10-bis l. 241/1990

  È stato invocato per contestare la mancata comunicazione dei motivi ostativi, ma il giudice non lo ha esaminato autonomamente come ragione decisiva dell'annullamento.

• art. 21-octies l. 241/1990

  È stato richiamato dalle appellanti in relazione alla rilevanza della violazione dell'art. 10-bis, senza costituire il fondamento principale della decisione.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Impone al giudice che intenda fondare la decisione su una questione rilevata d'ufficio di sottoporla al contraddittorio delle parti, ma la mancata presenza dei difensori all'udienza è stata ritenuta rinuncia alla possibilità di controdedurre.

• art. 35, comma 1, c.p.a.

  È stato richiamato in relazione alla declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, ritenuta erronea perché permaneva l'interesse al riequilibrio del rapporto.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  Non è stato applicato: la causa non è stata rimessa al primo giudice, potendo essere decisa nel merito in appello.

• art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a.

  Consente di fissare le misure necessarie ad assicurare l'attuazione del giudicato; è stato utilizzato per conformare la riedizione del potere dell'Agenzia quanto alla rideterminazione dell'indennità e al riequilibrio del rapporto.

• art. 43 direttiva 2014/23/UE

  Prevede in modo esaustivo le ipotesi in cui una concessione può essere modificata senza nuova procedura di aggiudicazione. La proroga onerosa e le modifiche imposte dalla legislazione nazionale non rientrano nelle ipotesi consentite e sono incompatibili con il diritto dell'Unione.

• art. 5, paragrafo 1, lett. b), direttiva 2014/23/UE

  Consente di qualificare le concessioni bingo come concessioni di servizi, poiché il corrispettivo consiste nel diritto di gestire il servizio assumendone il rischio operativo.

• art. 8 direttiva 2014/23/UE

  La soglia prevista dalla disposizione è stata ritenuta raggiunta dalle concessioni oggetto del giudizio.

• art. 267 TFUE

  Ha fondato il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, i cui principi interpretativi sono stati applicati direttamente dal Consiglio di Stato.

• art. 3 Cost.

  Non è stata ravvisata violazione costituzionale: l'onerosità e l'adeguamento dei canoni nei settori regolati possono perseguire finalità di equità e razionalizzazione.

• art. 97 Cost.

  Non è stata ravvisata violazione costituzionale; la valorizzazione dei beni pubblici e la regolazione del settore del gioco possono giustificare sacrifici e limitazioni.

Massime di principio

• La proroga legislativa di una concessione di servizi, se accompagnata dall'aumento del canone, dal divieto di trasferimento dei locali e dall'obbligo di accettare il regime di proroga per poter partecipare a future procedure di riassegnazione, costituisce una modifica sostanziale della concessione e deve rispettare le condizioni tassative previste dall'art. 43 della direttiva 2014/23/UE.
• Quando una modifica sostanziale di una concessione è imposta unilateralmente dalla legge e non rientra nelle ipotesi consentite dall'art. 43 della direttiva 2014/23/UE, tutte le articolazioni dello Stato sono tenute a disapplicare la normativa interna incompatibile e l'amministrazione aggiudicatrice deve procedere alla riassegnazione mediante gara.
• La disapplicazione della disciplina illegittima della proroga non comporta automaticamente né la totale gratuità del periodo di prosecuzione del rapporto né la semplice eliminazione dell'aumento del canone, perché entrambe le soluzioni altererebbero unilateralmente l'equilibrio concessorio. L'amministrazione deve invece regolare il rapporto di fatto in modo complessivo e reciproco, considerando vantaggi e svantaggi conseguiti da entrambe le parti.
• Nel rideterminare il corrispettivo dovuto durante il periodo di proroga illegittima, l'amministrazione deve utilizzare criteri collegati al fatturato effettivo dei singoli operatori e non un canone forfettario uniforme, tenendo conto sia del vantaggio derivante dalla prosecuzione dell'attività senza gara sia degli svantaggi connessi alle limitazioni imposte al concessionario.
• L'art. 43 della direttiva 2014/23/UE non impone agli Stati membri di prevedere in ogni caso un procedimento di rinegoziazione della concessione per fronteggiare eventi imprevedibili che incidano sul rischio operativo; la revisione conformativa è dovuta, nel caso esaminato, soltanto per neutralizzare gli effetti della modifica legislativa incompatibile con il diritto dell'Unione e non per compensare le perdite derivanti dall'emergenza pandemica.
• La declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse è erronea quando le misure normative o cautelari hanno soddisfatto soltanto una parte delle pretese del ricorrente e permane un'utilità concreta nell'esame delle domande di riequilibrio o revisione del rapporto.

Come è indicizzato