Sentenza del 16/03/2022 n. 8604 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

La società deduceva la nullità/illegittimità dell'avviso di accertamento Tarsu 2007 per mancata legittimazione della A.SER quale agente di riscossione, sostenendo che il servizio era stato affidato senza gara pubblica (violazione art.52 D.Lgs. 446/1997 e norme UE a tutela della concorrenza). Contestava inoltre l'omessa prova in giudizio della convenzione di affidamento, la motivazione insufficiente dell'avviso, l'uso di presunzioni semplici e l'erronea esclusione dalla Tarsu di aree produttive di rifiuti speciali smaltiti in proprio; denunciava violazioni processuali relative alla valutazione del giudicato e dell'onere della prova.

La decisione

La Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il primo motivo (questione di compatibilità comunitaria e richiesta di rinvio pregiudiziale) ritenendola priva di interesse del contribuente e non rilevante per il thema decidendum. Ha respinto i motivi secondo e quarto. Ha invece accolto i motivi terzo, quinto, sesto e settimo nella parte in cui ha rilevato: (i) carenza di verifica in sede d'appello sulla prova dell'effettivo affidamento/Convenzione tra Comune e A.SER; (ii) motivazione apodittica e apparente della Commissione Regionale che ha escluso tutte le eccezioni con il richiamo alla mancanza di una 'denuncia di variazione' senza spiegare il ragionamento e senza affrontare i rilievi sulla motivazione dell'avviso, l'uso delle presunzioni e l'indicazione delle superfici per rifiuti speciali. Per questi motivi la sentenza impugnata è stata cassata nei punti accolti e la causa rinviata alla Commissione Tributaria Regionale del Lazio in diversa composizione per nuovo esame e liquidazione spese.

Norme richiamate

• D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 52

  La norma regola l'affidamento del servizio di accertamento e riscossione a soggetti privati; la versione vigente dopo la L. 244/2007 richiede procedure ad evidenza pubblica. La Corte ha osservato che, ratione temporis, la formulazione precedente non prevedeva la gara ma ha ritenuto la questione di legittimità comunitaria non rilevante nel giudizio tributario del contribuente.

• L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 1, comma 224, lett. a)

  Ha modificato l'art.52 del D.Lgs. 446/1997 introducendo l'obbligo di procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento. Richiamata dalla ricorrente per sostenere incompatibilità precedente con norme UE; la Corte ha però ritenuto la questione non decisiva.

• Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), art. 267

  Disciplina il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. La Corte ha richiamato la giurisprudenza UE (Cilfit e successive) per precisare che l'obbligo di rinvio sussiste solo se la questione è rilevante e necessaria per la decisione; qui la Corte ha ritenuto tale rinvio non necessario.

• Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), norme sulla concorrenza invocate (artt. 49, 56, 105, 106, 226)

  Richiamate dalla ricorrente a tutela della concorrenza per sostenere l'illegittimità dell'affidamento senza gara. La Corte ha osservato che tali norme tutelano la concorrenza e non i diritti soggettivi del singolo contribuente nel rapporto impositivo, pertanto il contribuente manca di interesse a sollevare tale questione nel giudizio tributario.

• D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 62

  Norma processuale tributaria richiamata dalla ricorrente; la Corte ha valutato l'uso delle questioni processuali e la rilevanza delle eccezioni sollevate, ma non ha ritenuto decisiva la disapplicazione per motivi di diritto UE nel processo tributario.

• D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7

  Prevede il potere/dovere di disapplicare norme statali contrastanti con diritto UE. La Corte ha però escluso che il giudice tributario potesse esercitare tale disapplicazione incidentale rispetto a una convenzione negoziale tra Comune e concessionario, poiché si tratta di atto negoziale e la tutela della concorrenza è rimessa ad altre sedi.

• Codice Civile, art. 2697

  Principio dell'onere della prova: la Corte ha richiamato che grava sulle parti la prova dei fatti dedotti (in particolare l'esistenza della convenzione di affidamento), e ha censurato la mancata verifica documentale da parte del giudice d'appello.

• Codice di Procedura Civile, art. 100 e art. 360 (c.p.c.)

  Art.100 richiamato per il requisito dell'interesse ad agire: la Corte ha ritenuto che il contribuente non potesse contestare norme a tutela della concorrenza se non dimostra interesse specifico. Art.360 evoca i motivi di cassazione; molte doglianze in cassazione sono state esaminate alla luce di tali rimedi (inammissibilità, vizio di motivazione, omesso esame).

• D.Lgs. 16 marzo 2010, n. 104, art. 121

  Richiamato per il principio che l'annullamento di una aggiudicazione in sede amministrativa non comporta automaticamente l'effetto caducatorio sugli atti già emessi; la Corte lo usa per spiegare perché l'azione del singolo contribuente non produce automaticamente l'annullamento degli avvisi.

Massime di principio

• Il contribuente può contestare in sede tributaria la legittimazione dell'agente alla notifica dell'avviso (cioè richiedere la prova dell'affidamento/convenzione), ma non ha automaticamente interesse a sollevare questioni di diritto UE attinenti alla concorrenza se tali questioni non incidono direttamente e concretamente sulla pretesa tributaria.
• L'onere probatorio circa l'esistenza e i termini della convenzione di affidamento grava su chi invoca lo status di concessionario/ agente riscossore: il giudice di merito deve verificare e motivare sull'effettiva produzione di tali atti; la mancata verifica è motivo di cassazione.
• Il giudice tributario è tenuto a fornire una motivazione congrua e non apodittica: non è sufficiente affermare che deduzioni sono 'nuove e inammissibili' senza spiegare il nesso logico e affrontare singolarmente le eccezioni rilevanti (es. motivazione dell'avviso, uso di presunzioni, qualificazione delle superfici).
• Se la questione di legittimità dell'affidamento attiene esclusivamente alla tutela della concorrenza (interesse pubblico/di mercato), la sede idonea per impugnare la procedura di gara o la convenzione è la giurisdizione amministrativa o gli strumenti previsti per la tutela della concorrenza; l'esito di tali azioni non produce automaticamente effetti sugli avvisi già emessi in sede tributaria.
• Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia (art.267 TFUE) va valutato dal giudice nazionale: occorre sollevare la questione solo se essa è necessaria e decisiva per la soluzione della controversia; non va chiesto per questioni meramente ipotetiche o non rilevanti per il thema decidendum.
• In caso di dubbio sulla regolarità dell'affidamento, il contribuente che voglia ottenere l'esito favorevole in sede tributaria deve puntare sia sulla assenza di prova documentale dell'affidamento (e richiederne l'accertamento) sia sull'effettivo nesso tra la presunta illegittimità dell'affidamento e la produzione di un avviso viziato.