Parere n. 1720/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Inwit ha presentato il 18 gennaio 2024 al Comune di Roccamonfina un’istanza di autorizzazione unica per un impianto destinato a ospitare antenne 5G. Dopo l’annullamento giurisdizionale dei dinieghi paesaggistici e l’avvio dei lavori, il Comune ha sospeso i lavori per la mancanza dell’autorizzazione relativa al vincolo idrogeologico; l’Ente Parco ha inoltre annullato in autotutela il proprio nullaosta, provvedimento poi annullato dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7602/2025. Inwit ha impugnato in sede straordinaria l’ordinanza sindacale n. 27/2024, che disponeva un divieto di installazione degli impianti 5G entro 70 metri dalle abitazioni in attesa di nuovi studi e metodologie, e il verbale del 12 maggio 2025 recante una proposta comunale di delocalizzazione. I motivi deducevano, tra l’altro, violazione dei presupposti e dei limiti delle ordinanze contingibili e urgenti, violazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. 267/2000, incompetenza, difetto di istruttoria e invalidità derivata. Il Comune e l’Ente Parco hanno eccepito tardività e acquiescenza, contestando inoltre la fondatezza delle censure; il Ministero ha ritenuto il ricorso tempestivo e fondato.

Il parere

Il Consiglio di Stato respinge l’eccezione di tardività: l’onere di provare la piena conoscenza dell’atto in un momento anteriore grava sulla parte che eccepisce la decadenza, e il Comune non ha fornito tale prova. L’ordinanza non era stata notificata a Inwit né la società era espressamente individuata nel provvedimento, rivolto a una platea indeterminata; la pubblicazione all’albo pretorio non è quindi sufficiente, nel caso concreto, a dimostrare la decorrenza anticipata del termine. Il ricorso, notificato il 3 settembre 2025, è tempestivo assumendo quale dies a quo la conoscenza acquisita il 12 maggio 2025. È respinta anche l’eccezione di acquiescenza alla delocalizzazione: non risultano elementi probatori o indiziari adeguati di un’accettazione, neppure implicita, e il verbale del 12 maggio 2025 non è stato sottoscritto da un rappresentante di Inwit. Nel merito, sono accolti i primi tre motivi, relativi ai limiti delle ordinanze contingibili e urgenti e alla violazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. 267/2000. L’ordinanza è priva dei presupposti cumulativi richiesti: non è temporanea, perché collega la cessazione degli effetti a eventi futuri incerti nell’an e nel quando; non è dimostrata un’urgenza derivante da un pericolo imminente; e non è individuata una situazione eccezionale non fronteggiabile con gli strumenti ordinari. La possibilità del sindaco di intervenire a tutela della salute non esonera dalla prova di un pericolo concreto e attuale e dell’impossibilità di provvedere altrimenti. Il Collegio sottolinea inoltre la natura di interesse generale delle reti di comunicazione elettronica e l’assimilazione delle relative infrastrutture alle opere di urbanizzazione primaria, in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica. Gli ulteriori motivi sono assorbiti o ritenuti non idonei a determinare un diverso esito, in applicazione del principio della ragione più liquida. Il parere è per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. 1199/1971

  Ricorso straordinario, con istanza sospensiva, proposto con deposito diretto ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971

  La disposizione è richiamata quale base procedurale per la presentazione diretta del ricorso straordinario al Consiglio di Stato.

• art. 124 d.lgs. 267/2000

  La pubblicazione dei provvedimenti delle civiche amministrazioni – ex art. 124, d.lgs. n. 267/2000 - comporta la presunzione ex lege di conoscenza delle stesse, rendendo gli atti immediatamente lesivi e imponendo al soggetto interessato l'onere di impugnazione entro il termine di sessanta giorni”, decorrente dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione. (Cons. Stato, sez. IV, Sentenza, 12 marzo 2025, n. 2058), solo nel caso in cui gli interessati siano direttamente contemplati nell’atto altrimenti la pubblicazione all’albo pretorio è insufficiente o irrilevante

  La pubblicazione all’albo pretorio fa decorrere il termine d’impugnazione quando il soggetto interessato è direttamente contemplato nell’atto; per un provvedimento rivolto a una platea indeterminata e non notificato alla ricorrente, la pubblicazione non è sufficiente a provarne la conoscenza.

• art. 50 d.lgs. 267/2000

  Non è in definitiva contestabile che a tutela della salute il sindaco possa intervenire con provvedimenti contingibili e urgenti, ma proprio la specialità di tali strumenti esige la sussistenza di una situazione di pericolo concreto e attuale e l’impossibilità di provvedere altrimenti, estremi che nel caso di specie non si rinvengono.

  Il potere sindacale di adottare ordinanze contingibili e urgenti a tutela della salute richiede un pericolo concreto e attuale e l’impossibilità di affrontarlo con gli strumenti ordinari.

• art. 54 d.lgs. 267/2000

  Non è in definitiva contestabile che a tutela della salute il sindaco possa intervenire con provvedimenti contingibili e urgenti, ma proprio la specialità di tali strumenti esige la sussistenza di una situazione di pericolo concreto e attuale e l’impossibilità di provvedere altrimenti, estremi che nel caso di specie non si rinvengono.

  Il ricorso ai poteri extra ordinem presuppone una situazione concreta e attuale di pericolo e l’assenza di rimedi ordinari adeguati; la finalità di tutela della salute, da sola, non basta a legittimare l’ordinanza.

• art. 3 d.lgs. 259/2003

  Deve rilevarsi infatti che, come riferito dal Ministero competente, l'art. 3 del d.lgs. 259/2003 l'installazione — e per estensione l'ammodernamento — delle reti di comunicazioni elettroniche è attività di "preminente interesse generale", sia dagli artt. 43 e 44 del d.lgs. 259/2003, per cui l'impianto oggetto di causa è assimilato ad opere di urbanizzazione primaria che, in quanto destinate ad un servizio di pubblica utilità ex art. 51 del d.lgs. 259/2003, sono "in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale"

  L’installazione e l’ammodernamento delle reti di comunicazioni elettroniche costituiscono attività di preminente interesse generale, elemento che il parere considera nel valutare l’assenza dei presupposti per il divieto comunale adottato con ordinanza contingibile e urgente.

• artt. 43 e 44 d.lgs. 259/2003

  Deve rilevarsi infatti che, come riferito dal Ministero competente, l'art. 3 del d.lgs. 259/2003 l'installazione — e per estensione l'ammodernamento — delle reti di comunicazioni elettroniche è attività di "preminente interesse generale", sia dagli artt. 43 e 44 del d.lgs. 259/2003, per cui l'impianto oggetto di causa è assimilato ad opere di urbanizzazione primaria che, in quanto destinate ad un servizio di pubblica utilità ex art. 51 del d.lgs. 259/2003, sono "in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale"

  Gli impianti di comunicazione elettronica sono assimilati a opere di urbanizzazione primaria e, in quanto destinati a un servizio di pubblica utilità, sono in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e con ogni zona comunale.

• art. 51 d.lgs. 259/2003

  Deve rilevarsi infatti che, come riferito dal Ministero competente, l'art. 3 del d.lgs. 259/2003 l'installazione — e per estensione l'ammodernamento — delle reti di comunicazioni elettroniche è attività di "preminente interesse generale", sia dagli artt. 43 e 44 del d.lgs. 259/2003, per cui l'impianto oggetto di causa è assimilato ad opere di urbanizzazione primaria che, in quanto destinate ad un servizio di pubblica utilità ex art. 51 del d.lgs. 259/2003, sono "in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale"

  La destinazione delle infrastrutture a un servizio di pubblica utilità concorre a fondarne la generale compatibilità con le diverse destinazioni urbanistiche del territorio comunale.

• art. 14-bis, comma 2, l. 241/1990

  In data 15 marzo 2024 il Comune ha attivato la conferenza dei servizi decisoria ai sensi dell’art. 14 bis, comma 2, legge n. 241/1990.

  La disposizione è menzionata per descrivere l’attivazione della conferenza di servizi nel procedimento autorizzatorio, senza che il parere ne svolga un’interpretazione decisiva.

• art. 7 l. 241/1990

  il Consiglio di Stato, cui la Inwit si è appellato, dopo aver accolto l’istanza cautelare con l'ordinanza n. 2216/2025, ha accolto l’appello con la sentenza n. 7602/2025 del 30 settembre 2025, ritenendo sussistente il vizio sollevato col primo motivo di censura (mancata comunicazione prevista dall’art. 7 della L. n. 241/1990) e dichiarando assorbiti gli altri.

  La disposizione è richiamata nel resoconto della precedente sentenza del Consiglio di Stato, che aveva annullato il provvedimento dell’Ente Parco per mancata comunicazione di avvio del procedimento; tale statuizione non costituisce però l’oggetto dell’esame decisorio del presente parere.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  il 16 maggio 2024 la Sovrintendenza archeologica belle arti e paesaggio per le province di Caserta e Benevento ha espresso parere negativo ai sensi dell’art. 146 d.lgs. n. 42/2024 per la presenza del vincolo paesaggistico: pertanto il Comune di Roccamonfina con provvedimento prot. n. 5191 del 22 maggio 2024 ha negato l'autorizzazione paesaggistica.

  La norma è citata nella ricostruzione dei precedenti dinieghi paesaggistici, successivamente annullati dal TAR; non è applicata come fondamento della decisione sul ricorso straordinario.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  Il T.A.R. Campania con la sentenza n. 3415/2025 del 28 aprile 2025 dichiarava il ricorso improcedibile essendo scaduto il termine massimo di durata della sospensione dei lavori previsto dall’art. 27 del D.P.R. n. 380/01 ed avendo la ricorrente richiesto l’autorizzazione idrogeologica, poi rilasciata in data 9 luglio 2025.

  La disposizione è richiamata per riferire la durata massima della sospensione dei lavori nel distinto giudizio davanti al TAR; il presente parere non ne trae una regola decisoria.

• art. 44, comma 10, d.lgs. 259/2003

  La Inwitt, ritenendo acquisito il nullaosta dell'Ente Parco e che si fosse formato il silenzio-assenso previsto dall'art. 44, comma 10, d.lgs. n. 259/03, con conseguente rilascio in forma tacita del relativo titolo abilitativo, il 4 settembre 2024 ha comunicato con autocertificazione l’avvenuta autorizzazione unica ex art. 44, dando avvio ai lavori finalizzati alla realizzazione dell'impianto.

  La disposizione è riportata quale presupposto invocato dalla società nella ricostruzione dei fatti circa la formazione del silenzio-assenso; il parere non decide la questione, concentrandosi sulla legittimità dell’ordinanza sindacale.

Massime di principio

• Chi eccepisce la tardività dell’impugnazione deve provare rigorosamente la piena conoscenza dell’atto in data anteriore alla scadenza del termine; non è ammessa l’inversione dell’onere della prova.
• La pubblicazione all’albo pretorio è idonea a far decorrere il termine d’impugnazione quando l’interessato è direttamente contemplato nell’atto; se il provvedimento è rivolto a una platea indeterminata e non è notificato al ricorrente, la pubblicazione non basta, da sola, a dimostrarne la conoscenza ai fini della decorrenza del termine.
• L’acquiescenza a un atto amministrativo non può essere desunta in assenza di elementi probatori o indiziari gravi, precisi e concordanti di una consapevole accettazione; la mancata sottoscrizione del verbale recante una proposta di delocalizzazione è elemento contrario alla prova dell’acquiescenza.
• Le ordinanze contingibili e urgenti richiedono cumulativamente contingibilità, urgenza, temporaneità e proporzionalità. La cessazione degli effetti non può essere rimessa a un evento futuro incerto nell’an e nel quando; occorrono inoltre un pericolo concreto e attuale e l’impossibilità di ricorrere agli strumenti ordinari.
• La finalità di tutela della salute non è sufficiente, da sola, a giustificare un’ordinanza extra ordinem: l’amministrazione deve dimostrare una situazione concreta e attuale di pericolo e l’assenza di rimedi ordinari idonei.
• Le infrastrutture per le comunicazioni elettroniche, in quanto opere di urbanizzazione primaria destinate a un servizio di pubblica utilità e di preminente interesse generale, sono in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e con ogni zona del territorio comunale.

Come è indicizzato