Cassazione Civile, Ordinanza n. 29143/2025 del 04/11/2025

Esito

La controversia

La controversia origina da una procedura di project financing per il Piano Strategico Nazionale, avviata dal Dipartimento per la trasformazione digitale e poi affidata, per l'aggiudicazione della concessione, a una società pubblica centrale di committenza. All'esito della gara, risultava inizialmente aggiudicatario un raggruppamento guidato da un operatore economico privato; il soggetto promotore della proposta, in forza dell'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, esercitava poi la prelazione dichiarando di impegnarsi alle medesime condizioni dell'aggiudicatario, con conseguente nuova aggiudicazione e stipula della concessione con la società di progetto costituita dal raggruppamento promotore. Il primo aggiudicatario impugnava gli atti dinanzi al giudice amministrativo, che accoglieva in parte le censure e riteneva illegittimo l'esercizio della prelazione. La società pubblica che aveva gestito la gara proponeva ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, deducendo: (i) eccesso di potere giurisdizionale per difetto relativo di giurisdizione, sostenendo che il Consiglio di Stato avesse sindacato atti successivi alla gara e di natura privatistica, riservati al giudice ordinario; (ii) eccesso di potere giurisdizionale per difetto assoluto di giurisdizione, assumendo che il Consiglio di Stato avesse creato una regola nuova, sostituendo al criterio delle "medesime condizioni" un requisito di assoluta identità dell'offerta, così invadendo la sfera del legislatore.

La decisione

La Corte di cassazione a Sezioni Unite ha dichiarato inammissibile il ricorso. Quanto al primo motivo, ha rilevato che il giudice amministrativo di primo grado aveva deciso nel merito, con conseguente implicita affermazione della giurisdizione amministrativa, mai specificamente contestata in appello; pertanto, sulla giurisdizione si era formato giudicato implicito, preclusivo del sindacato in sede di legittimità. Quanto al secondo motivo, la Corte ha escluso l'eccesso di potere giurisdizionale: il Consiglio di Stato non ha creato ius novum, ma ha interpretato la norma sull'esercizio della prelazione del promotore, affermando che "medesime condizioni" significa identità delle condizioni tecniche ed economiche dell'offerta. Si tratta di attività ermeneutica, anche se eventualmente opinabile o errata, che resta interna alla funzione giurisdizionale e non integra invasione della sfera legislativa. Conseguentemente, il ricorso è stato dichiarato inammissibile, con condanna della ricorrente alle spese in favore della controparte costituita vittoriosa e compensazione delle spese nei confronti delle altre parti aderenti al ricorso.

Norme richiamate

• art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016

  La prelazione del promotore presuppone che questi si impegni ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario; secondo la Corte, il giudice amministrativo ha interpretato la norma senza creare una regola nuova.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  Richiamato come parametro della giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento.

• art. 111, ultimo comma, Cost.

  Consente il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione.

• art. 360, comma 1, n. 1, c.p.c.

  Richiamato come norma processuale di legittimazione del motivo di ricorso inerente alla giurisdizione.

• art. 362, comma 1, c.p.c.

  Richiamato quale base del controllo di legittimità per motivi attinenti alla giurisdizione.

• art. 110 c.p.a.

  Richiamato in relazione ai limiti del sindacato sulle questioni di giurisdizione nel processo amministrativo.

• art. 9 c.p.a.

  È richiamato per affermare che, nei giudizi di impugnazione, il difetto di giurisdizione è rilevabile solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo della decisione che ha statuito sulla giurisdizione.

• art. 37 c.p.c.

  Richiamato per evidenziare la regola, come modificata dal d.lgs. n. 149/2022, secondo cui il vizio di giurisdizione deve essere dedotto con specifico motivo di gravame nei gradi successivi.

• art. 111, ottavo comma, Cost.

  Richiamato per distinguere il sindacato sulle questioni di giurisdizione dal mero errore di interpretazione del diritto sostanziale.

• d.lgs. n. 149/2022

  Richiamato per la modifica dell'art. 37 c.p.c. e il collegamento con il principio del giudicato implicito sulla giurisdizione.

• d.l. n. 77/2021, art. 11, comma 3-bis

  Richiamato per la devoluzione a Difesa Servizi S.p.A. del ruolo di centrale di committenza.

• d.l. n. 179/2012, art. 33-septies

  Richiamato come base normativa del Piano Strategico Nazionale per la migrazione dei dati delle pubbliche amministrazioni.

• d.P.R. n. 115/2002, art. 13, comma 1-quater

  Richiamato nel dispositivo ai fini del contributo unificato aggiuntivo.

Massime di principio

• Il ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione è inammissibile quando il giudice amministrativo di primo grado ha deciso nel merito, implicando così l'affermazione della propria giurisdizione, e la parte non ha specificamente devoluto tale capo al giudice d'appello.
• La deduzione di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera legislativa è configurabile solo se il giudice speciale crea una norma nuova; non ricorre quando il giudice si limita a interpretare la disposizione applicabile, anche se l'interpretazione possa apparire errata o discutibile.
• L'erronea interpretazione delle norme sostanziali, anche se determinante una decisione sfavorevole, integra al più un error in iudicando e non uno sconfinamento nei limiti esterni della giurisdizione.
• Nel project financing disciplinato dall'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, l'esercizio della prelazione da parte del promotore richiede l'impegno ad accettare le medesime condizioni dell'offerta vincitrice, con riferimento sia agli aspetti economici sia a quelli tecnici dell'offerta stessa.
• La formula 'medesime condizioni' va intesa in senso di identità e non di semplice equivalenza, poiché la funzione della prelazione è consentire una sostituzione soggettiva dell'aggiudicatario senza alterare l'oggetto dell'offerta selezionata in gara.

Come è indicizzato