Cassazione Civile, Ordinanza n. 10516/2023 del 19/04/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da un concorso pubblico bandito nel 2008 per un'assunzione nel pubblico impiego contrattualizzato. Il ricorrente risultò vincitore nel 2009 e fu assunto; successivamente il Consiglio di Stato annullò gli atti concorsuali nella parte in cui gli era stato attribuito un punteggio ritenuto errato. A seguito della rielaborazione della graduatoria, il ricorrente scese al secondo posto, mentre il primo classificato risultò un altro candidato, il quale però non venne poi assunto perché emerse la mancanza di un requisito di partecipazione; il giudizio di ottemperanza di costui fu respinto con conferma della legittimità del rifiuto dell'assunzione. Il rapporto del ricorrente venne quindi risolto. In primo e secondo grado, nel rito c.d. Fornero, i giudici hanno ritenuto che la caducazione del concorso avesse determinato la nullità del contratto di lavoro originario per mancanza del presupposto legittimante, qualificando l'atto della P.A. come presa d'atto dell'inefficacia e non come licenziamento; hanno inoltre ritenuto inammissibile o estranea al giudizio la domanda subordinata del ricorrente di accertamento del diritto all'assunzione sulla base dello scorrimento della graduatoria. Con il ricorso per cassazione il ricorrente ha dedotto: (1) violazione degli artt. 35, 36 e 63 d.lgs. 165/2001, sostenendo che la nuova graduatoria lo collocava comunque al primo posto e che non poteva parlarsi di nullità della sua assunzione; (2) ulteriore violazione delle medesime norme, dell'art. 97 Cost. e di varie norme codicistiche, censurando la qualificazione dell'atto come non riconducibile a licenziamento; (3) violazione dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 111 Cost., per omesso esame della domanda subordinata di accertamento del diritto all'assunzione alla luce dell'assetto definitivo della graduatoria; (4) violazione dell'art. 1, comma 51, L. 92/2012, dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 4 L. 604/1966, sostenendo che nel rito Fornero, quale giudizio a cognizione piena, la domanda subordinata avrebbe dovuto essere esaminata, non essendo inammissibile per estraneità al rito.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato i primi due motivi, condividendo il principio per cui l'assunzione nel pubblico impiego contrattualizzato presuppone una valida procedura concorsuale e che l'annullamento della procedura fa venire meno il presupposto del contratto, che diviene nullo; perciò l'atto della P.A. è una presa d'atto della nullità e non un licenziamento. Ha invece accolto il terzo e il quarto motivo, rilevando che nel giudizio di opposizione ex rito Fornero, che è un giudizio a cognizione piena, la domanda subordinata di accertamento del diritto all'assunzione non era inammissibile per estraneità al rito e doveva essere decisa nel merito. Ha inoltre affermato che, poiché il primo classificato nella graduatoria rielaborata era stato definitivamente escluso per mancanza del requisito di partecipazione, e salvo ulteriori fatti da verificare in rinvio, ciò faceva sorgere il diritto del ricorrente all'assunzione. La sentenza impugnata è stata quindi cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla stessa Corte d'appello in diversa composizione.

Norme richiamate

• artt. 35, 36 e 63 d.lgs. 165/2001

  l'assunzione nel pubblico impiego contrattualizzato presuppone una valida procedura concorsuale o selettiva; l'annullamento della procedura fa venir meno il presupposto del contratto, che diviene nullo.

• art. 97 Cost.

  richiamato dal ricorrente a sostegno della necessità di corretta procedura concorsuale e della legittimità dell'assunzione del candidato utilmente collocato.

• art. 1224 c.c.

  richiamato dal ricorrente, ma non costituisce il fulcro della ratio decidendi.

• art. 1226 c.c.

  richiamato dal ricorrente, ma non costituisce il fulcro della ratio decidendi.

• art. 1375 c.c.

  richiamato dal ricorrente, ma non costituisce il fulcro della ratio decidendi.

• art. 2019 c.c.

  richiamato dal ricorrente; dal testo non emerge una specifica interpretazione della Corte su tale norma.

• art. 112 c.p.c.

  la Corte afferma che la domanda subordinata di accertamento del diritto all'assunzione doveva essere esaminata nel merito e che la mancata pronuncia integra violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

• art. 111 Cost.

  richiamato a supporto della censura di omesso esame della domanda subordinata; la Corte ne valorizza il collegamento con il diritto a una decisione di merito nel giudizio a cognizione piena.

• art. 1, comma 51, L. 92/2012

  il rito Fornero viene qualificato come giudizio di opposizione a cognizione piena su due gradi, nel quale non si può negare l'esame di domande ulteriori solo per asserita estraneità al rito.

• art. 4 L. 604/1966

  richiamato dal ricorrente in relazione alla tutela contro il recesso; il testo non ne offre una specifica interpretazione autonoma.

• art. 2126 c.c.

  le attività lavorative svolte nel periodo successivo alla caducazione della prima graduatoria restano regolate come prestazione di fatto di lavoro, secondo la disciplina dell'art. 2126 c.c.

• art. 39 c.p.c.

  richiamato solo per segnalare che il giudice del rinvio e quello dell'altro processo dovranno valutare litispendenza o continenza, se del caso.

Massime di principio

• Nel pubblico impiego contrattualizzato, l'assunzione valida presuppone una procedura concorsuale o selettiva legittima; l'annullamento della procedura fa venir meno il presupposto genetico del contratto di lavoro e legittima la presa d'atto della sua inefficacia/nullità, senza che ciò equivalga a un licenziamento.
• La sopravvenuta emersione di un diverso assetto della graduatoria non consente una sanatoria retroattiva di un'assunzione già resa invalida dalla caducazione della procedura originaria, perché i validi effetti della selezione e del contratto non possono essere fatti retroagire 'ora per allora'.
• Nel giudizio di opposizione ex rito Fornero, la fase a cognizione piena consente l'esame di domande ulteriori rispetto a quelle formulate nella fase sommaria, purché connesse ai medesimi fatti; non è consentito dichiararle inammissibili per mera estraneità al rito.
• Quando il primo classificato venga definitivamente estromesso per carenza di un requisito di partecipazione e non risultino ulteriori fatti ostativi, la posizione del secondo classificato può trasformarsi in diritto all'assunzione, da accertare nel merito dal giudice di rinvio.
• La mancata pronuncia su una domanda subordinata ritualmente proposta integra violazione dell'art. 112 c.p.c. e impone la cassazione con rinvio per l'esame del merito.
• Dopo la caducazione della graduatoria originaria, le prestazioni lavorative eventualmente svolte sono regolate dall'art. 2126 c.c., mentre gli effetti di successive vicende concorsuali e amministrative vanno valutati separatamente, senza automatica retroazione.

Come è indicizzato