Cassazione Civile, Ordinanza n. 18749/2023 del 03/07/2023

Esito

La controversia

Una società in house, operante nella gestione del servizio idrico integrato, aveva pubblicato un avviso per la selezione del direttore generale. Dopo la presentazione delle manifestazioni di interesse da parte di due candidati, la scelta finale era stata rimessa all'assemblea dei soci a seguito dell'opzione di un comune socio, con individuazione del candidato ritenuto più idoneo. Il candidato non prescelto aveva impugnato l'esito dinanzi al TAR deducendo violazione dell'art. 97 Cost., difetto di motivazione, difetto di istruttoria, eccesso di potere e violazione dell'avviso pubblico. Prima che il giudizio di merito si definisse, lo stesso attore proponeva regolamento preventivo di giurisdizione, sostenendo che, poiché la procedura non prevedeva un concorso pubblico in senso proprio ma una scelta fiduciaria tra soggetti ritenuti idonei, la controversia dovesse appartenere alla giurisdizione ordinaria; osservava però che il bando utilizzava ripetutamente il termine "concorso", generando un dubbio sulla corretta individuazione del giudice. La società e il candidato prescelto non svolgevano difese nel giudizio di regolamento. Il Pubblico Ministero concludeva per la giurisdizione del giudice ordinario.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno dichiarato sussistente la giurisdizione del giudice ordinario e hanno rimesso le parti dinanzi a quel giudice, che provvederà anche sulle spese del procedimento. La Corte ha ritenuto ammissibile il regolamento preventivo, ravvisando un ragionevole dubbio sulla giurisdizione in ragione della terminologia usata nell'avviso di selezione. Nel merito della questione di giurisdizione, ha però affermato che le procedure di reclutamento del personale o di conferimento di incarichi indette da società a controllo pubblico o in house, anche se disciplinate da criteri di trasparenza, pubblicità e imparzialità e anche se denominate come "concorso", non acquistano natura pubblicistica né si equiparano al concorso pubblico; tali procedure restano soggette al diritto privato e alla giurisdizione del giudice ordinario sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento.

Norme richiamate

• art. 41 c.p.c.

  fondamento del regolamento preventivo di giurisdizione e dell'interesse ad adire le Sezioni Unite in presenza di ragionevoli dubbi sulla giurisdizione

• art. 10 c.p.a.

  richiamo al regolamento preventivo di giurisdizione nel processo amministrativo

• art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001

  richiamato dal ricorrente quale base della questione di giurisdizione, ma la Corte valorizza il diverso regime delle società partecipate

• art. 360, comma 1, n. 1 c.p.c.

  richiamato quale veicolo del ricorso per regolamento di giurisdizione

• art. 2, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 175/2016

  definisce il controllo sulle società pubbliche secondo l'art. 2359 c.c.

• art. 2, comma 1, lett. m), d.lgs. n. 175/2016

  definisce la società a controllo pubblico come società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo

• art. 11 d.lgs. n. 175/2016

  richiamato per la disciplina degli organi amministrativi e di controllo delle società partecipate

• art. 19, comma 1, d.lgs. n. 175/2016

  stabilisce che ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano, salvo quanto previsto dal decreto, le norme del lavoro privato

• art. 19, comma 4, d.lgs. n. 175/2016

  prevede la nullità dei contratti di lavoro stipulati in assenza delle procedure di reclutamento e, soprattutto, conferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale

• art. 18 d.l. n. 112/2008

  richiamato come antecedente normativo che imponeva criteri e modalità di reclutamento nel rispetto di principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità, senza trasformare la selezione in concorso pubblico

• art. 35 d.lgs. n. 165/2001

  richiamato quale parametro dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità nel reclutamento, ma non come disciplina integralmente applicabile alle selezioni delle società partecipate

• art. 2126 c.c.

  richiamato nel comma 4 dell'art. 19 d.lgs. n. 175/2016 quale eccezione ai fini retributivi nei casi di contratti stipulati in assenza delle procedure richieste

• art. 2359 c.c.

  norma di riferimento per individuare la situazione di controllo societario

Massime di principio

• Le procedure di selezione per il reclutamento del personale o per il conferimento di incarichi indette da società a partecipazione pubblica o in house restano, di regola, procedure di natura privatistica e non si trasformano in concorsi pubblici per il solo fatto che il bando utilizzi terminologia concorsuale.
• Per le società a controllo pubblico, il legislatore impone criteri di trasparenza, pubblicità e imparzialità nel reclutamento, ma ciò non determina l'applicazione integrale della disciplina del concorso pubblico né sposta la giurisdizione sul giudice amministrativo.
• La giurisdizione sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale delle società a controllo pubblico appartiene al giudice ordinario.
• Il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto anche dalla parte che ha già introdotto il giudizio di merito, purché sussista un ragionevole dubbio sulla giurisdizione del giudice adito e un concreto interesse a una decisione definitiva delle Sezioni Unite.
• La qualificazione della procedura va compiuta in base alla sua struttura e alla disciplina sostanziale applicabile, non alla sola etichetta lessicale adoperata nell'avviso di selezione.

Come è indicizzato