Sentenza n. 5403/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società, titolare di una casa per la vita, aveva chiesto l’autorizzazione all’ampliamento della struttura da otto a sedici posti letto. Dopo una prima istanza del 2018, dichiarata inammissibile dalla Regione in applicazione del regime transitorio previsto dalla legge regionale n. 9 del 2017, la società aveva rinnovato la richiesta al Comune nel 2022 e aveva poi notificato nel 2024 un atto di significazione, invito e diffida sia al Comune sia alla Regione, sollecitando l’adozione degli atti necessari alla definizione della procedura e del regolamento regionale sul fabbisogno. Il TAR aveva accolto il ricorso avverso il silenzio, ritenendo il procedimento pluristrutturato e la Regione legittimata passiva, nonché coercibile l’adozione del regolamento regionale. La Regione ha appellato deducendo: 1) carenza di legittimazione passiva, sostenendo che la competenza fosse esclusivamente comunale e che il regime transitorio rendesse inapplicabile il parere regionale; 2) inammissibilità del ricorso, poiché la diffida del 2024 avrebbe costituito una richiesta di autotutela rispetto al diniego del 2018 non impugnato; 3) violazione degli artt. 31 e 117 c.p.a., poiché il rito sul silenzio non sarebbe esperibile per ottenere l’adozione di un regolamento, peraltro privo di un termine legale di adozione; 4) violazione dell’art. 31, comma 3, c.p.a. e travisamento dei fatti, per avere il TAR inciso sulla discrezionalità amministrativa e tecnica regionale nella determinazione del fabbisogno. Il Comune ha riproposto il proprio difetto di legittimazione passiva senza proporre appello sul punto; la società ha chiesto il rigetto dell’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile la riproposizione, da parte del Comune, del difetto di legittimazione passiva, poiché il Comune non aveva appellato la sentenza di primo grado sul punto. Ha respinto l’eccezione relativa alla procura della società, rinvenuta negli atti depositati. Ha ritenuto infondato il primo motivo della Regione: per le case famiglia o case per la vita il regime transitorio dell’art. 29, commi 6 e 7, della legge regionale n. 9 del 2017 mantiene applicabile la disciplina previgente e attribuisce al Comune la competenza sull’autorizzazione al funzionamento o all’ampliamento, ma la società aveva anche chiesto l’adozione del regolamento regionale previsto dal comma 6. Poiché tale regolamento rientra nella competenza regionale, la Regione era legittimata passivamente. Ha respinto anche il secondo motivo: l’istanza del 2024 non era una mera richiesta di autotutela del diniego del 2018, ma comprendeva la sollecitazione all’adozione del regolamento; il trascorrere di oltre sei anni costituiva una circostanza sopravvenuta idonea a giustificare una nuova attivazione del potere amministrativo. Ha accolto il terzo motivo, ritenendo che il rito avverso il silenzio non possa essere utilizzato per ottenere la condanna all’adozione di atti normativi secondari, quali i regolamenti. Il Collegio ha distinto gli atti amministrativi generali, rispetto ai quali il rito può essere ammissibile quando siano individuabili soggetti titolari di un interesse legittimo qualificato e differenziato, dagli atti normativi secondari: per questi ultimi una condanna seguita dalla nomina di un commissario ad acta determinerebbe una sostituzione dell’organo giudiziario o dell’ausiliario del giudice agli organi politici titolari del potere regolamentare, in contrasto con le prerogative costituzionali. Nel caso concreto, inoltre, la legge regionale non fissava alcun termine per l’adozione del regolamento e prevedeva un regime transitorio destinato a operare nelle more. La società avrebbe dovuto presentare l’istanza di autorizzazione al Comune ai sensi dell’art. 49 della legge regionale n. 19 del 2006; l’eventuale nuova declaratoria di inammissibilità avrebbe potuto essere impugnata, anche prospettando dubbi di costituzionalità sul regime transitorio. Il quarto motivo è stato ritenuto assorbito. L’appello è stato accolto nei sensi indicati e, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso originario della società è stato respinto. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 29, commi 6 e 7, l.r. Puglia n. 9/2017

  «Nel periodo intercorrente tra la data di entrata in vigore della presente legge e della data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 6, le istanze di autorizzazione al funzionamento, presentate ai sensi dell’articolo 49 della l.r. 19/2006 per le strutture sociosanitarie sopra elencate sono dichiarate inammissibili».

  La disciplina transitoria mantiene applicabile la normativa previgente nelle more dell’adozione del regolamento regionale e impone l’inammissibilità delle istanze di autorizzazione al funzionamento presentate nel periodo transitorio; la disposizione non consente però di utilizzare il rito sul silenzio per ottenere giudizialmente l’adozione del regolamento normativo.

• art. 7 l.r. Puglia n. 9/2017

  A regime, l’autorizzazione alla realizzazione della struttura spetta al Comune previa verifica della compatibilità regionale.

• art. 49 l.r. Puglia n. 19/2006

  «I Comuni competenti per territorio autorizzano al funzionamento le strutture e i servizi socio-assistenziali e socio-sanitari sulla base dei requisiti strutturali, organizzativi e funzionali individuati dalla presente legge e dal regolamento di attuazione di cui all’articolo 64, accertati sulla base di idonea documentazione e sopralluogo diretto presso le sedi da autorizzare».

  Nel regime transitorio la competenza a provvedere sulle istanze di autorizzazione al funzionamento o all’ampliamento delle case famiglia è comunale.

• artt. 31 e 117 c.p.a.

  Il rito avverso il silenzio presuppone un obbligo dell’amministrazione di concludere un procedimento amministrativo, ma non consente di ottenere la condanna all’adozione di un regolamento, cioè di un atto normativo secondario, quando manchi un termine legale per la sua emanazione.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  Nel giudizio sul silenzio il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio della discrezionalità, soprattutto quando la pretesa riguarda la determinazione del fabbisogno e l’adozione di un atto normativo.

• art. 13 l. 241/1990

  La sottrazione dei procedimenti diretti all’adozione di atti amministrativi generali o normativi al solo Capo III della legge non comporta la loro generale esclusione dall’ambito della legge n. 241/1990; tale rilievo non supera tuttavia il limite derivante dalla natura normativa dell’atto richiesto nel rito sul silenzio.

• art. 1, comma 1, d.lgs. n. 198/2009

  «Mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento».

  La distinzione legislativa tra atti amministrativi generali obbligatori privi di contenuto normativo e atti normativi conferma, in via analogica, l’esclusione di questi ultimi dal sindacato mediante il rito avverso il silenzio.

• art. 117, comma 6, Cost.

  La ripartizione costituzionale della potestà regolamentare impedisce che il giudice o un commissario ad acta si sostituiscano integralmente agli organi politici titolari del potere regolamentare.

Massime di principio

• Il rito avverso il silenzio può riguardare l’inerzia nell’adozione di un atto amministrativo generale quando il ricorrente dimostri una posizione giuridica qualificata e differenziata rispetto alla generalità dei consociati e sussista un obbligo di provvedere nell’an.
• Il rito avverso il silenzio non è esperibile per ottenere la condanna all’adozione di un atto normativo secondario, quale un regolamento, poiché l’eventuale esecuzione mediante commissario ad acta determinerebbe una sostituzione del giudice o del suo ausiliario agli organi politici titolari della potestà regolamentare.
• La mancata fissazione, da parte della legge, di un termine per l’adozione di un regolamento e la previsione di una disciplina transitoria operante nelle more escludono, in assenza di ulteriori elementi normativi, la configurabilità di un obbligo giudizialmente coercibile di adottare il regolamento entro un termine stabilito dal giudice.
• Il diniego o l’inammissibilità di una prima istanza non cristallizzano indefinitamente la situazione negativa quando, dopo un considerevole intervallo temporale, siano intervenute circostanze sopravvenute idonee a giustificare una nuova attivazione del potere amministrativo; una nuova istanza non costituisce per ciò solo domanda di autotutela.
• Quando il ricorrente sollecita sia la definizione di una propria pratica sia l’adozione di un regolamento regionale presupposto, l’amministrazione titolare della potestà regolamentare è legittimata passivamente nel giudizio, anche se l’autorizzazione finale spetta a un ente diverso.

Come è indicizzato