Sentenza n. 4089/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La proprietaria aveva presentato un’istanza di accertamento di conformità per la trasformazione di una finestra in portafinestra. Il servizio regionale per la tutela del paesaggio e la Soprintendenza avevano espresso pareri favorevoli. Il Comune aveva trasmesso il preavviso di rigetto all’indirizzo del tecnico che aveva redatto l’istanza, benché la richiedente non avesse eletto domicilio presso il tecnico e avesse indicato la propria residenza. Il Comune aveva quindi adottato il diniego prima della scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni. In appello sono stati dedotti errori in procedendo e in iudicando, travisamento dei fatti, omessa ed errata motivazione e omessa pronuncia sul quarto motivo di ricorso. La censura ritenuta dirimente ha riguardato la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, per mancata valutazione di osservazioni tempestivamente trasmesse. Le osservazioni contestavano i motivi ostativi fondati sull’accesso a un fondo di terzi e rappresentavano l’intervenuta conciliazione con i proprietari confinanti, subordinata alla riduzione della portafinestra a luce.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, riformando la sentenza del TAR Sardegna, ha accolto il ricorso di primo grado e annullato il diniego di accertamento di conformità e gli atti successivi impugnati. Il Collegio ha ritenuto che il termine per presentare osservazioni non potesse decorrere dalla ricezione del preavviso da parte del tecnico, poiché il domicilio della privata era stato mantenuto presso la propria residenza. Il diniego era dunque stato adottato quando il termine partecipativo era ancora pendente. Il preavviso di rigetto è applicabile anche ai procedimenti di sanatoria o condono edilizio. La violazione dell’art. 10-bis è risultata decisiva perché la privata aveva indicato elementi concreti, strettamente pertinenti ai motivi ostativi, idonei a far dubitare che l’esito sarebbe stato identico ove le osservazioni fossero state esaminate: in particolare, la conciliazione con i confinanti e la possibilità di adeguare l’apertura. Il Collegio ha inoltre richiamato l’orientamento secondo cui, dopo la novella del 2020, per i provvedimenti discrezionali il mancato preavviso di rigetto impedisce all’amministrazione di dimostrare in giudizio l’immutabilità del contenuto dell’atto, con inapplicabilità della sanatoria prevista dall’art. 21-octies l. 241/1990. L’accoglimento della censura ha comportato l’assorbimento degli ulteriori motivi e la retrocessione del procedimento alla fase istruttoria relativa all’esame dell’istanza, senza accertamento della fondatezza sostanziale della pretesa edilizia. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  preavviso di rigetto; presentazione di memorie e documenti

  La disposizione impone un contraddittorio procedimentale effettivo prima dell’adozione del provvedimento negativo; il termine per le osservazioni decorre dalla corretta comunicazione all’interessato e l’amministrazione deve esaminare le osservazioni pertinenti.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La sanatoria dei vizi procedimentali non è stata ritenuta applicabile al provvedimento discrezionale adottato in violazione dell’art. 10-bis, alla luce della novella richiamata dal Collegio.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Il diniego di sanatoria edilizia è stato annullato per violazione delle garanzie partecipative, senza accertamento definitivo della spettanza della sanatoria.

• art. 16 L.R. Sardegna 23/1985

  accertamento di conformità

  Costituiva la base normativa regionale dell’istanza di sanatoria edilizia, ma la decisione non ha definito nel merito i presupposti sostanziali dell’accoglimento.

• art. 901 codice civile

  sul fondo altrui sono ammissibili solo aperture con le caratteristiche di luci

  Era stato richiamato dal Comune quale motivo ostativo sostanziale, ma il giudice non ne ha esaminato la fondatezza, avendo annullato gli atti per violazione dell’art. 10-bis.

• art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120

  La novella è stata richiamata come fonte della regola per cui, nei giudizi pendenti, l’amministrazione non può dimostrare che il provvedimento discrezionale non avrebbe potuto avere contenuto diverso quando sia mancata la preventiva comunicazione dei motivi ostativi.

Massime di principio

• Il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis l. 241/1990 è applicabile, per la sua portata generale, anche ai procedimenti di sanatoria e condono edilizio.
• Il termine per presentare osservazioni al preavviso di rigetto decorre dalla comunicazione effettuata correttamente all’interessato o presso il domicilio da questi validamente indicato; la ricezione da parte del tecnico che ha redatto l’istanza, presso un domicilio non eletto, non fa decorrere il termine.
• L’amministrazione non può adottare il provvedimento negativo prima della scadenza del termine assegnato per le osservazioni né omettere l’esame di deduzioni tempestive e pertinenti; tale violazione incide sull’effettività della partecipazione, sulla completezza dell’istruttoria e sulla motivazione.
• La violazione dell’art. 10-bis conduce all’annullamento del diniego quando il privato abbia prospettato elementi fattuali o valutativi pertinenti ai motivi ostativi, tali da rendere dubbio che il provvedimento avrebbe avuto il medesimo contenuto se le osservazioni fossero state esaminate.
• A seguito della novella del 2020, per i provvedimenti discrezionali adottati in violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto, non è consentito all’amministrazione dimostrare in giudizio l’immutabilità del contenuto dell’atto ai fini dell’applicazione dell’art. 21-octies l. 241/1990.
• L’annullamento del diniego per violazione dell’art. 10-bis comporta la retrocessione del procedimento alla fase istruttoria, senza che il giudice debba pronunciarsi sulla fondatezza sostanziale della pretesa edilizia.

Come è indicizzato