Sentenza del 16/11/2021 n. 34445 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

Recupero di un indebito utilizzo in compensazione di un credito IVA maturato nel 2008 (Euro 381.339) contestato dall'Agenzia per la qualificazione della società come 'società di comodo' (L. n. 724/1994, art. 30). La controversia verteva sulla corretta decorrenza del termine di decadenza: l'Agenzia sosteneva l'applicabilità del termine ottennale previsto dall'art. 27, comma 16, D.L. n. 185/2008 (per crediti 'inesistenti'), mentre la contribuente e i giudici di merito avevano ritenuto che si trattasse di un credito 'non spettante' soggetto al termine quadriennale.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso dell'Agenzia, confermando la decisione della CTR che aveva qualificato il credito come 'non spettante' e non come 'inesistente'. La Corte ha affermato il principio secondo cui il termine di decadenza ottennale previsto dall'art. 27, comma 16, D.L. n. 185/2008 si applica solo ai casi di utilizzo di crediti 'inesistenti' (definiti dall'art. 13, comma 5, D.Lgs. n. 471/1997 come quelli in relazione ai quali manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante i controlli previsti dagli artt. 36-bis e 36-ter del DPR n. 600/1973 e dall'art. 54-bis del DPR n. 633/1972). Poiché nel caso concreto il credito era risultato semplicemente 'non spettante' (per mancato superamento del test di operatività societaria), non poteva essere applicato il termine ottennale e l'avviso di recupero era decaduto rispetto al termine ordinario quadriennale.

Norme richiamate

• D.L. n. 185/2008, art. 27, comma 16 (conv. L. n. 2/2009)

  "l'atto ... emesso a seguito del controllo degli importi a credito indicati nei modelli di pagamento unificato per la riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione ... deve essere notificato, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dell'ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo"

  Il termine di accertamento/recupero di otto anni si applica esclusivamente ai crediti qualificabili come 'inesistenti' e non ai meri crediti 'non spettanti'.

• D.Lgs. n. 471/1997, art. 13, comma 5 (come modificato dal D.Lgs. n. 158/2015)

  "Si intende inesistente il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante controlli di cui al D.P.R. ... artt. 36-bis e 36-ter ... e al D.P.R. ... art. 54-bis"

  Fornisce la definizione normativa di 'credito inesistente': manca il presupposto costitutivo e tale mancanza non è rilevabile mediante i controlli automatizzati/formali indicati; collegata al più gravoso regime sanzionatorio (100%-200%).

• D.P.R. n. 600/1973, artt. 36-bis e 36-ter

  Norme sui controlli automatizzati e formali della dichiarazione; se la inesistenza del credito è riscontrabile tramite tali controlli, il caso non rientra nella fattispecie per l'ottennio.

• D.P.R. n. 633/1972, art. 54-bis

  Predisposto per i controlli formali/automatizzati relativi all'IVA; rilevante nella valutazione della riscontrabilità dell'inesistenza del credito.

• L. n. 311/2004, art. 1, comma 421

  Prevede l'atto di recupero per la riscossione dei crediti indebitamente utilizzati; quadro normativo di riferimento per le attività di recupero.

• L. n. 724/1994, art. 30

  Disciplina il test di operatività (società di comodo); la mancata operatività ha condotto alla qualificazione del credito come non spettante nel caso concreto.

• D.Lgs. n. 241/1997, art. 17

  Norma che disciplina la compensazione dei crediti d'imposta, richiamata nel contesto dell'utilizzo in compensazione.

Massime di principio

• La distinzione tra 'credito inesistente' e 'credito non spettante' è rilevante e determinante ai fini della decorrenza del termine di decadenza: solo per i crediti 'inesistenti' si applica il termine ottennale previsto dall'art. 27, comma 16, D.L. n. 185/2008.
• Un credito è 'inesistente' quando manca (in tutto o in parte) il presupposto costitutivo e tale mancanza non è rilevabile mediante i controlli automatizzati o formali (artt. 36-bis, 36-ter DPR 600/1973 e art. 54-bis DPR 633/1972). Se l'inesistenza è immediatamente riscontrabile con i controlli, la fattispecie dell'ottennio non ricorre.
• Per difendersi dall'assimilazione a un 'credito inesistente', il contribuente deve documentare il presupposto costitutivo lasciando traccia contabile e dichiarativa che renda la posizione verificabile con i controlli formali/automatizzati; la mancanza di tali elementi può giustificare l'avvio di attività istruttorie più complesse da parte dell'Amministrazione.
• La qualificazione adottata dall'Amministrazione (applicazione della sanzione ex art. 13, comma 4 versus comma 5) può costituire elemento interpretativo utile: l'applicazione della sanzione per 'crediti non spettanti' è coerente con l'assenza dell'ottiennio, mentre l'applicazione della sanzione per 'crediti inesistenti' indica la scelta dell'Amministrazione di inquadrare la fattispecie come più grave.
• Calcolo termini: l'atto di recupero relativo a crediti inesistenti deve essere notificato entro il 31 dicembre dell'ottavo anno successivo a quello dell'utilizzo; per i crediti non spettanti si deve fare riferimento ai termini ordinari (ad esempio quadriennali) salvo altre fattispecie.
• La modifica normativa del 2015 (D.Lgs. n. 158/2015) che ha ridefinito 'credito inesistente' è applicabile ratione temporis e rafforza la distinzione normativa tra le due categorie: verificare sempre la temporalità dell'evento e delle norme applicabili.