Parere n. 1129/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

La ricorrente ha impugnato il diniego della sanatoria richiesta ai sensi della legge n. 326/2003 per la chiusura con vetrate di una veranda di circa 16 mq e 52 mc, nonché i successivi provvedimenti repressivi edilizi. Ha dedotto la violazione dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. n. 269/2003, degli artt. 31 e seguenti della legge n. 47/1985, degli artt. 146, 149 e 167 del d.lgs. n. 42/2004, degli artt. 2, 3 e 10-bis della legge n. 241/1990 e del piano territoriale vigente del Comune di Capri, oltre a difetto di istruttoria e carenza di motivazione. In particolare, ha sostenuto che il Comune non avrebbe verificato se il vincolo paesaggistico fosse di natura relativa o assoluta, né se l’intervento fosse sanabile; che le opere dovessero qualificarsi come manutenzione straordinaria, non soggetta a preventiva autorizzazione paesaggistica; che non fosse stato realizzato nuovo volume; e che, in ogni caso, avrebbe dovuto applicarsi la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 37 del d.P.R. n. 380/2001 anziché la demolizione. Con motivi aggiunti sono state impugnate l’ordinanza di demolizione e l’ordinanza di pagamento della sanzione di 4.000 euro adottata per l’inottemperanza.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso nel merito, ritenendo palesemente infondate le censure. I provvedimenti impugnati risultano fondati sull’esecuzione delle opere in assenza sia del permesso di costruire sia dell’autorizzazione paesaggistica, in violazione del d.lgs. n. 42/2004, nonché sulla localizzazione dell’intervento in area classificata a rischio sismico di classe III. Le contestazioni relative alla partecipazione procedimentale e alla comunicazione di avvio sono state ritenute non decisive: l’ordinanza di demolizione costituisce esercizio di attività vincolata e, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, una maggiore partecipazione della ricorrente non avrebbe potuto condurre a un diverso esito. La Sezione ha richiamato la giurisprudenza secondo cui, per l’adozione dell’ordinanza di demolizione, non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento. Pur rilevando la mancata risposta alle richieste concernenti l’attualità dell’interesse e il lungo tempo trascorso, la Sezione ha ritenuto di poter decidere il ricorso nel merito in ragione della manifesta infondatezza delle doglianze.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. n. 1199/1971

  Richiamato quale fondamento della presentazione diretta del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

• art. 32 d.l. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003

  La ricorrente ne invoca l’applicazione per ottenere la sanatoria; il Comune ha ritenuto non ammissibile la regolarizzazione in ragione dei vincoli gravanti sull’area. Il parere conferma il rigetto della domanda sulla base dell’assenza dei titoli edilizio e paesaggistico.

• artt. 31 e seguenti legge n. 47/1985

  Richiamati dalla ricorrente in relazione alla disciplina della sanatoria edilizia.

• artt. 146, 149 e 167 d.lgs. n. 42/2004

  Richiamati in relazione all’autorizzazione paesaggistica e alla disciplina degli interventi realizzati in area vincolata.

• artt. 7 e 21-octies legge n. 241/1990

  La violazione delle garanzie partecipative non conduce all’annullamento dell’ordinanza di demolizione quando l’esercizio del potere è vincolato e il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 31 d.P.R. n. 380/2001

  Costituisce il fondamento dell’ordine di demolizione per gli interventi edilizi abusivi e della sanzione conseguente all’inottemperanza.

• art. 37 d.P.R. n. 380/2001

  La ricorrente ne invoca l’applicazione in luogo della demolizione; la tesi non è accolta.

• legge n. 64/1974 e legge regionale n. 9/1983

  Richiamate per la classificazione dell’area come zona a rischio sismico di classe III.

• Consiglio di Stato, n. 9715/2022 e n. 755/2023

  “l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della pubblica amministrazione con la conseguenza che, ai fini dell’adozione dell’ordinanza di demolizione, non è nemmeno necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non potendosi in ogni caso pervenire all’annullamento dell’atto alla stregua dell’art. 21-octies L. 7 agosto 1990, n. 241”

  La giurisprudenza è richiamata a sostegno della natura vincolata dell’ordinanza di demolizione e della non necessità della comunicazione di avvio.

Massime di principio

• L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi mediante ordinanza di demolizione costituisce attività vincolata, priva di margini di discrezionalità amministrativa.
• Quando l’ordinanza di demolizione è adottata nell’esercizio di un potere vincolato, l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non determina l’annullamento dell’atto se il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.
• La realizzazione di opere edilizie in assenza del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica legittima l’adozione dei provvedimenti repressivi edilizi, ove l’intervento ricada in area sottoposta a vincoli paesaggistici e ambientali.
• La mancata attualizzazione dell’interesse alla decisione, pur rilevata in relazione al lungo tempo trascorso e all’assenza di riscontri del ricorrente, non impedisce la decisione nel merito quando le censure risultino palesemente infondate.

Come è indicizzato