Cassazione Civile, Ordinanza n. 01104/2023 del 16/01/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da infiltrazioni e da opere edilizie eseguite su due immobili confinanti siti in un centro storico. La proprietaria di un appartamento sopraelevato convenne la vicina chiedendo la condanna all'esecuzione dei lavori necessari a eliminare le infiltrazioni provenienti dall'immobile contiguo e il risarcimento dei danni. La convenuta resistette e propose riconvenzionale, deducendo l'illegittimità della sopraelevazione dell'attrice, sostenendo che il muro divisorio non fosse comune e chiedendo la rimessione in pristino con risarcimento. Nel corso del giudizio furono chiamati in causa gli acquirenti dell'immobile dell'attrice, che aderirono alle domande della loro dante causa. Il Tribunale accolse la domanda principale e respinse la riconvenzionale, mentre la Corte d'appello riformò la decisione: rigettò la domanda principale, accolse parzialmente la riconvenzionale, ordinando l'arretramento della sopraelevazione a distanza di tre metri dal muro di fabbrica della convenuta, e regolò le spese. In cassazione le ricorrenti principali e incidentali censuravano, tra l'altro, la costituzione del collegio per la presenza del giudice ausiliario, l'asserita novità e tardività della domanda riconvenzionale di arretramento, la tardività della domanda di comunione forzosa del muro, e soprattutto l'erroneità della sanzione adottata dalla Corte d'appello, che avrebbe dovuto limitarsi a ordinare la costruzione in aderenza e non l'arretramento a tre metri. La controparte proponeva inoltre ricorso incidentale sui danni e sulle spese.

La decisione

La Corte di cassazione ha riunito i ricorsi e ha accolto il quarto motivo del ricorso principale e il quarto motivo del ricorso proposto dagli acquirenti, ritenendo fondata la censura sulla sanzione applicata alla sopraelevazione: non andava ordinato l'arretramento a tre metri, ma andava verificato se fosse possibile imporre la costruzione in aderenza, eliminando gli appoggi e la sopraelevazione illegittimi sul muro altrui. Ha dichiarato inammissibili il secondo motivo di entrambi i ricorsi principali, ha rigettato il terzo motivo di entrambi, ha rigettato il ricorso incidentale della proprietaria resistente e ha cassato la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, rinviando ad altra sezione della Corte d'appello di Catania in diversa composizione anche per le spese. Quanto al primo motivo dei ricorsi principali, sulla pretesa illegittimità costituzionale dell'assetto dei giudici ausiliari, lo ha respinto richiamando la sentenza della Corte costituzionale che ha ritenuto temporaneamente tollerabile il sistema. Sul ricorso incidentale della proprietaria confinante, ha respinto le doglianze sui danni e sulle spese del procedimento cautelare, escludendo che il giudice di merito dovesse provvedere sulle spese di una cautela promossa davanti a un diverso giudice rispetto a quello adito per il merito.

Norme richiamate

• art. 360 c.p.c.

  comma primo, nn. 3, 4 e 5

  viene richiamato per qualificare i diversi vizi denunciabili in cassazione; il motivo deve essere specifico e idoneo a criticare la decisione impugnata.

• art. 158 c.p.c.

  la nullità per vizio di costituzione del giudice è esclusa perché la presenza del giudice ausiliario nel collegio è stata ritenuta temporaneamente tollerabile dalla giurisprudenza costituzionale.

• art. 335 c.p.c.

  i ricorsi contro la stessa sentenza vanno riuniti.

• art. 366 c.p.c.

  il motivo di ricorso deve contenere una critica specifica alla decisione; gli elementi fattuali e documentali devono essere specificamente indicati.

• art. 112 c.p.c.

  l'omessa pronuncia riguarda le domande di merito e non le mere questioni processuali; il giudice di appello non può rilevare d'ufficio un vizio non devoluto con apposito motivo.

• art. 183 c.p.c.

  nel regime anteriore alla riforma del 1990-1995 non erano ammesse nuove domande nel corso del giudizio di primo grado, salvo eccezioni limitate.

• art. 184 c.p.c.

  nel regime previgente il divieto di domande nuove era posto nell'interesse della parte e la sua violazione poteva essere sanata solo da accettazione esplicita o con comportamento concludente del contraddittorio.

• art. 189 c.p.c.

  richiamato nel contesto della devoluzione delle domande e delle conclusioni nel giudizio di merito.

• art. 345 c.p.c.

  in appello non possono essere introdotte domande nuove non devolute dal primo giudice.

• art. 873 c.c.

  costituisce, insieme all'art. 877 c.c., il parametro per valutare la correttezza della sanzione edilizia applicata alla sopraelevazione.

• art. 877 c.c.

  la costruzione in aderenza è una facoltà del proprietario; se l'appoggio o la sopraelevazione sul muro altrui sono illegittimi, la sanzione deve tendere a eliminare gli appoggi e ricondurre l'opera entro la semplice aderenza.

• art. 880 c.c.

  il muro divisorio tra edifici di diversa altezza si presume comune fino al punto in cui uno degli edifici comincia a essere più alto; oltre tale punto la parte superiore appartiene al proprietario dell'edificio più alto.

• art. 907 c.c.

  se si vuole appoggiare la nuova costruzione al muro in cui esistono vedute, l'opera deve arretrare almeno tre metri sotto la soglia delle vedute.

• art. 92 c.p.c.

  le spese seguono la soccombenza, salvo compensazione secondo le regole processuali richiamate dalla Corte.

• art. 1172 c.c.

  richiamato con gli artt. 688 e 700 c.p.c. nel procedimento cautelare antecedente alla causa di merito.

• art. 688 c.p.c.

  richiamato in relazione alla tutela cautelare ante causam.

• art. 700 c.p.c.

  richiamato in relazione al procedimento cautelare ante causam.

• art. 669-ter c.p.c.

  la domanda di merito va proposta davanti al giudice funzionalmente collegato al procedimento cautelare, altrimenti si verifica l'inefficacia della cautela e il diverso giudice non provvede sulle spese di quel procedimento.

• art. 287 c.p.c.

  richiamato per escludere che il silenzio sulle spese cautelari fosse un mero errore materiale correggibile.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115

  viene disposto l'obbligo di versamento dell'ulteriore contributo unificato in caso di rigetto dell'impugnazione nei casi previsti.

• art. 32 d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116

  serve come parametro temporale per la perdurante applicabilità transitoria del regime dei giudici ausiliari.

• artt. 62-72 d.l. 21 giugno 2013, n. 69 conv. in L. 9 agosto 2013, n. 98

  la Corte costituzionale ne ha dichiarato l'illegittimità parziale, ma ne ha mantenuto temporaneamente la tollerabilità costituzionale fino al completamento del riordino della magistratura onoraria.

Massime di principio

• Nel regime processuale anteriore alle riforme del 1990-1995, la proposizione di una domanda nuova nel corso del primo grado è in linea di principio inammissibile; la sua deducibilità successiva dipende dall'eventuale accettazione, espressa o tacita ma seriamente desumibile, del contraddittorio da parte dell'avversario.
• La violazione del divieto di nuove domande nel primo grado è rilevabile d'ufficio dal giudice, ma non opera quando la parte destinataria abbia accettato il contraddittorio; il mero silenzio, specie se la domanda è formulata all'udienza di precisazione delle conclusioni, non basta di regola a integrare accettazione implicita.
• Nel giudizio di cassazione il motivo deve essere specifico, autosufficiente e diretto contro la ratio decidendi; una censura che non individui la concreta statuizione impugnata o che confonda questioni processuali con domande di merito è inammissibile.
• La costruzione in aderenza è una facoltà del proprietario; se una sopraelevazione o un appoggio sul muro altrui risultano illegittimi, la sanzione deve essere calibrata in modo da eliminare l'interferenza abusiva, non necessariamente da imporre la demolizione integrale dell'opera o un arretramento generalizzato.
• Quando il proprietario della costruzione più alta utilizza il muro divisorio oltre la parte comune, il giudice deve verificare se la violazione richieda il semplice ripristino dell'aderenza oppure l'arretramento per il rispetto di specifiche distanze legali, tenendo conto delle vedute, delle previsioni urbanistiche e dell'autonomia statica dell'opera.
• Nel sistema delle spese processuali, il giudice del merito non è chiamato a provvedere sulle spese di un procedimento cautelare ante causam quando la causa di merito sia stata introdotta davanti a un giudice diverso da quello funzionalmente collegato alla cautela.

Come è indicizzato