Parere n. 1835/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente ha impugnato il riconoscimento della Fondazione costituita in attuazione del testamento pubblico del 18 aprile 2013, deducendo: la formazione del silenzio-diniego per mancata conclusione del procedimento entro i termini dell’art. 1 del d.P.R. n. 361 del 2000; l’incompatibilità del decreto tardivo con tale effetto, in assenza dei presupposti dell’autotutela; il difetto di istruttoria e di motivazione sulla conformità dell’atto costitutivo e dello statuto alle disposizioni testamentarie, in particolare quanto al coinvolgimento del ricorrente nella gestione, alla destinazione patrimoniale e all’assetto degli organi; l’irregolarità delle nomine intervenute prima dell’iscrizione; l’omessa verifica circa l’eventuale detenzione di una raccolta di opere di interesse culturale e la conseguente necessità del parere ministeriale previsto dal d.P.R. n. 361 del 2000 e dal d.m. 7 maggio 2002. In via preliminare si è posto il rapporto tra la giurisdizione amministrativa sul provvedimento di riconoscimento e quella ordinaria sulle questioni di validità ed efficacia dell’atto costitutivo e dello statuto.

Il parere

Il ricorso è accolto e il decreto prefettizio è annullato, con salvezza di ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. La Sezione riconosce la giurisdizione amministrativa sull’impugnazione dell’autonomo provvedimento autoritativo di riconoscimento, precisando che le controversie sulla validità o efficacia dell’atto di fondazione e dello statuto restano devolute al giudice ordinario e che le due tutele possono coesistere. È accolta la censura sul silenzio-diniego: la domanda era stata presentata il 21 aprile 2016, ma il termine ordinario di 120 giorni era decorso senza iscrizione né comunicazione tempestiva di ragioni ostative o richiesta di integrazione. La nota del 27 aprile 2017 era tardiva e non riapriva la sequenza legale; neppure il supplemento istruttorio del 18 gennaio 2021 poteva rinnovare indefinitamente il termine. Anche considerando quest’ultima richiesta idonea ad attivare la procedura, dopo la produzione documentale del 12 febbraio 2021 era comunque decorso il successivo termine di 30 giorni prima del decreto del 21 giugno 2021. Il decreto non poteva essere riqualificato come annullamento d’ufficio del diniego tacito: non individuava l’illegittimità del diniego, l’interesse pubblico concreto alla rimozione, né svolgeva la necessaria ponderazione; si era limitato a provvedere come se il procedimento fosse ancora pendente. La Sezione ritiene inoltre fondate, nei limiti precisati, le censure di difetto di istruttoria e motivazione. Il controllo prefettizio non è un sindacato di merito sulle scelte gestionali, ma non può ridursi a una verifica formale: deve accertare che scopo, patrimonio e ordinamento dell’ente siano coerenti con la legge e con i connotati essenziali del programma fondativo. La Prefettura avrebbe dovuto valutare la portata della disposizione testamentaria sul coinvolgimento del ricorrente nella gestione e la sua eventuale essenzialità, anche alla luce dell’ordinanza della Corte d’appello di Bari n. cron. 4116/2018, rilevante quale elemento istruttorio qualificato ma non vincolante sulle questioni civilistiche. Avrebbe inoltre dovuto verificare la legittimazione degli organi che avevano deliberato le nomine del 5 novembre 2020, la regolare composizione e costituzione degli organi e la conformità delle nomine alle regole statutarie e al programma fondativo. È infine insufficiente la motivazione sull’eventuale necessità del parere ministeriale in materia culturale. Il d.m. 7 maggio 2002 considera autonomamente sia lo svolgimento di attività culturale continuativa sia la detenzione di archivi, biblioteche o raccolte di opere di interesse culturale fruibili dal pubblico; l’obbligo non dipende da una previa dichiarazione di interesse culturale ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 42 del 2004. Occorreva dunque verificare concretamente l’esistenza e le caratteristiche della raccolta allegata dal ricorrente e l’adeguatezza del patrimonio, senza che ciò implicasse una definitiva qualificazione delle singole opere come beni culturali. L’Amministrazione potrà adottare ulteriori provvedimenti solo ove ne ricorrano i presupposti, previa rimozione degli effetti del silenzio-diniego e nel rispetto dei rilievi formulati.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 1, comma 5, d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361

  L’art. 1, comma 5, del d.P.R. n. 361 del 2000 stabilisce che il prefetto provvede all’iscrizione entro il termine di centoventi giorni dalla data di presentazione della domanda.

  Il termine di 120 giorni costituisce il termine ordinario entro cui il Prefetto deve provvedere all’iscrizione, salva la tempestiva attivazione della procedura prevista dal comma 6.

• art. 1, comma 6, d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361

  In tale caso, la comunicazione motivata deve essere effettuata entro il termine previsto dal comma 5; il richiedente dispone dei successivi trenta giorni per presentare memorie e documenti e, decorso l’ulteriore termine di trenta giorni senza diniego motivato o iscrizione, l’iscrizione «si intende negata».

  La disposizione configura un silenzio-diniego tipizzato: la sequenza presuppone una comunicazione motivata e tempestiva e non consente di mantenere indefinitamente aperto il procedimento mediante interlocuzioni istruttorie tardive.

• art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241

  Una volta formatosi il titolo tacito, l’Amministrazione, ove intenda incidere negativamente su di esso, deve agire nei limiti dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, non potendo adottare un provvedimento tardivo di segno contrario come se il titolo tacito non si fosse formato.

  L’Amministrazione non può superare con un atto tardivo incompatibile un effetto tacito già formatosi; deve ricorrere all’autotutela e rispettarne i presupposti formali e sostanziali, compresa l’individuazione dell’illegittimità, dell’interesse pubblico e la ponderazione degli interessi.

• art. 1, comma 3, d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361

  Ai sensi dell’art. 1, comma 3, del d.P.R. n. 361 del 2000, ai fini del riconoscimento è necessario che siano soddisfatte le condizioni previste dalle norme di legge o di regolamento per la costituzione dell’ente, che lo scopo sia possibile e lecito e che il patrimonio risulti adeguato alla realizzazione dello scopo.

  Il riconoscimento richiede una verifica sostanziale delle condizioni legali di costituzione, della possibilità e liceità dello scopo e dell’adeguatezza patrimoniale; tale controllo si estende alla coerenza dell’assetto sottoposto a riconoscimento con il programma fondativo nei suoi elementi essenziali.

• art. 16 c.c.

  L’art. 16 c.c. stabilisce che l’atto costitutivo e lo statuto devono contenere, tra l’altro, la denominazione dell’ente, l’indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede, nonché le norme sull’ordinamento e sull’amministrazione.

  Poiché lo statuto deve definire scopo, patrimonio e ordinamento dell’ente, il controllo sul riconoscimento deve verificare che tali elementi siano regolarmente formati e coerenti con il programma fondativo.

• art. 25 c.c.

  L’art. 25 c.c. attribuisce all’autorità governativa il controllo e la vigilanza sull’amministrazione delle fondazioni e consente di intervenire in presenza di deliberazioni contrarie a norme imperative, all’atto di fondazione, all’ordine pubblico o al buon costume, nonché quando gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto, dello scopo della fondazione o della legge.

  Il potere di controllo sulle fondazioni conferma la rilevanza della conformità dell’assetto e dell’attività dell’ente all’atto di fondazione, allo statuto, allo scopo e alla legge, senza trasformare il controllo in un sindacato di merito sulle scelte gestionali.

• art. 2 d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361

  Ai sensi dell’art. 2 del d.P.R. n. 361 del 2000, le modificazioni dello statuto e dell’atto costitutivo sono approvate con le modalità e nei termini previsti per l’acquisto della personalità giuridica. Per le fondazioni, alla domanda deve essere allegata la documentazione necessaria a comprovare il rispetto delle disposizioni statutarie riguardanti il procedimento di modifica dello statuto.

  Le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto delle fondazioni sono soggette a un procedimento di approvazione che richiede anche la prova del rispetto delle regole statutarie sulla modifica; il quadro conferma la rilevanza della regolarità della formazione dell’assetto organizzativo.

• art. 1, comma 10, d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361

  Da altro versante, l’art. 1, comma 10, del d.P.R. n. 361 del 2000 stabilisce che il riconoscimento delle persone giuridiche operanti nelle materie di competenza del Ministero per i beni e le attività culturali è subordinato al preventivo parere della medesima amministrazione e prevede che, in mancanza del parere, il prefetto proceda secondo la scansione dei commi 5 e 6

  Quando l’ente opera in materie di competenza ministeriale, il riconoscimento è subordinato al preventivo parere dell’amministrazione competente; la Prefettura deve verificare se ricorrano i presupposti che rendono necessario acquisirlo.

• artt. 1 e 2 d.m. 7 maggio 2002

  Il d.m. 7 maggio 2002, adottato in attuazione della predetta disposizione, stabilisce all’art. 1 che il preventivo parere ministeriale è richiesto per associazioni, fondazioni e altre istituzioni private senza fine di lucro che svolgano attività nelle materie di competenza ministeriale oppure che siano detentrici, a qualsiasi titolo, di archivi, biblioteche o raccolte di opere di interesse culturale. L’art. 2 del medesimo decreto richiede, ai fini del parere favorevole, che il soggetto svolga attività continuativa di ricerca ed elaborazione culturale nelle materie ministeriali e/o detenga archivi, biblioteche o raccolte di opere di interesse culturale fruibili dal pubblico, oltre a disporre di un patrimonio adeguato alla realizzazione dello scopo.

  Il parere ministeriale può essere necessario sia per l’attività culturale svolta dall’ente sia per la detenzione di raccolte di opere di interesse culturale fruibili dal pubblico. La Prefettura deve verificare in concreto l’esistenza e le caratteristiche della raccolta e l’adeguatezza del patrimonio; non è richiesta, come presupposto dell’obbligo di acquisire il parere, una previa dichiarazione di interesse culturale ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 42 del 2004.

• art. 1, comma 3, d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361

  Il controllo prefettizio deve quindi investire la conformità dell’assetto sottoposto a riconoscimento al programma fondativo, nella misura in cui le disposizioni testamentarie incidano sulla destinazione del patrimonio, sull’individuazione dello scopo, sulle modalità essenziali di realizzazione dello scopo, sui connotati organizzativi inderogabili voluti dal fondatore.

  Le disposizioni testamentarie sono rilevanti nel procedimento di riconoscimento quando incidono su destinazione patrimoniale, scopo, modalità essenziali della sua realizzazione o connotati organizzativi inderogabili; non ne deriva un potere prefettizio di imporre scelte organizzative di merito.

• artt. 710 c.c. e 750 c.p.c.

  Il deducente ha promosso dinanzi al Tribunale di Trani, ai sensi dell’art. 710 c.c., un procedimento di volontaria giurisdizione volto all’esonero di L.V.C. dall’ufficio di esecutore testamentario per gravi irregolarità nell’adempimento dell’incarico; lo Iurilli ha quindi proposto reclamo avverso il provvedimento di rigetto, ai sensi dell’art. 750 c.p.c., dinanzi alla Corte d’appello di Bari

  Le disposizioni sono richiamate nella ricostruzione della precedente vicenda di volontaria giurisdizione relativa all’esonero dell’esecutore testamentario; il parere non ne sviluppa un’interpretazione autonoma.

• art. 380-bis c.p.c.

  il ricorso per cassazione proposto da L.V.C. è stato successivamente definito dalla Corte di cassazione, Sezione seconda civile, con decreto pubblicato il 7 luglio 2023, mediante dichiarazione di estinzione del giudizio per mancata richiesta di decisione dopo la comunicazione della proposta ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c.

  La norma è menzionata esclusivamente per descrivere la definizione del precedente giudizio di cassazione; il Consiglio di Stato non ne formula un’interpretazione.

• art. 12 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42

  Il decreto ministeriale, diversamente, non subordina l’obbligo di acquisire il parere alla previa dichiarazione di interesse culturale ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 42 del 2004.

  La mancanza di una dichiarazione di interesse culturale ai sensi dell’art. 12 non esclude l’obbligo di verificare se la detenzione di una raccolta di opere di interesse culturale renda applicabile il d.m. 7 maggio 2002.

Massime di principio

• Quando una disciplina speciale stabilisce che, decorso un termine per provvedere e un ulteriore termine successivo alla fase integrativa, l’istanza si intende negata, la fattispecie integra un silenzio-diniego tipizzato e non un semplice silenzio-inadempimento. Comunicazioni o richieste istruttorie tardive non possono riaprire retroattivamente o rinnovare indefinitamente la sequenza procedimentale.
• Dopo la formazione di un effetto tacito tipizzato, l’Amministrazione non può superarlo con un provvedimento tardivo di segno contrario adottato come se il procedimento fosse ancora pendente; per rimuoverlo deve esercitare l’autotutela nel rispetto dei relativi presupposti, dando conto dell’illegittimità, dell’interesse pubblico concreto e attuale, del termine ragionevole e della ponderazione degli interessi.
• Il controllo prefettizio sul riconoscimento della personalità giuridica di una fondazione non è un sindacato di merito sulle scelte gestionali, ma non si esaurisce in una verifica formale: deve accertare la liceità e possibilità dello scopo, l’adeguatezza e destinazione del patrimonio e la coerenza dell’ordinamento con la legge e con gli elementi essenziali del programma fondativo.
• Le clausole testamentarie rilevano nel procedimento di riconoscimento quando incidono sulla destinazione del patrimonio, sull’individuazione dello scopo, sulle modalità essenziali della sua attuazione o su connotati organizzativi inderogabili voluti dal fondatore; la loro interpretazione civilistica resta distinta dal controllo amministrativo, ma gli elementi giudiziari che segnalano possibili difformità devono essere specificamente valutati.
• La necessità del parere ministeriale previsto per enti operanti in ambito culturale va verificata anche con riguardo all’eventuale detenzione di archivi, biblioteche o raccolte di opere di interesse culturale fruibili dal pubblico; l’assenza di una previa dichiarazione di interesse culturale ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 42 del 2004 non esonera dall’accertamento dei presupposti previsti dal d.m. 7 maggio 2002.
• La giurisdizione amministrativa sull’impugnazione del provvedimento autoritativo di riconoscimento della personalità giuridica coesiste con la giurisdizione ordinaria sulle controversie relative alla validità o efficacia dell’atto privato di fondazione e dello statuto, poiché le due tutele hanno oggetto e situazioni giuridiche differenti.

Come è indicizzato