Parere n. 1841/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

I proprietari hanno impugnato l’ordine di demolizione relativo a una pluralità di opere realizzate su un immobile assistito da un nulla osta edilizio del 1° luglio 1967. Hanno contestato la divergenza tra la comunicazione di avvio, che descriveva le opere come difformi dal titolo, e l’ordinanza, che le qualificava come realizzate in assenza di titolo; la qualificazione delle opere come totale difformità anziché parziale difformità; l’asserita insufficienza dell’istruttoria e della motivazione; la violazione delle garanzie partecipative e il mancato riconoscimento di un affidamento derivante dal tempo trascorso e dall’uso dell’immobile come unica abitazione. Hanno inoltre invocato l’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, chiedendo che fosse verificata la possibilità di demolire le sole parti difformi senza pregiudizio per quelle conformi e, in caso contrario, di applicare la sanzione pecuniaria sostitutiva.

Il parere

Il ricorso è rigettato. Il Consiglio di Stato ritiene che la consistenza delle opere debba essere valutata unitariamente, quando esse siano materialmente e funzionalmente collegate e concorrano alla trasformazione dell’organismo edilizio. Nel caso concreto, il corpo principale è stato collocato in aderenza a confini dai quali il progetto del 1967 prescriveva il distacco; si aggiungono locali ulteriori, tra cui una cucina e un locale di sgombero autonomamente utilizzabili, un bagno e un servizio igienico esterno, tettoie, un barbecue e canne fumarie. Tale risultato non è riconducibile a una mera diversa distribuzione interna o a una somma di difformità minori, ma integra una trasformazione sostanziale dell’edificio e giustifica l’applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001. La diversa localizzazione dell’edificio rispetto al progetto rileva anche ai sensi dell’art. 32; già la disciplina vigente nel 1967 imponeva il rispetto delle modalità esecutive fissate nella licenza edilizia, sicché la legge n. 47 del 1985 ha positivizzato la categoria della variazione essenziale senza introdurre per la prima volta l’obbligo di rispettare il sedime assentito. La presenza di opere nell’accatastamento del 1994 o in fotografie aeree del 2006 e del 2008 dimostra soltanto la loro risalenza, non la loro legittimità edilizia. È respinta anche la censura relativa alla comunicazione di avvio: essa aveva descritto le opere, il titolo e il procedimento demolitorio, consentendo agli interessati di presentare memorie; la diversa qualificazione giuridica nell’ordinanza non ha modificato i fatti contestati. L’ordinanza è inoltre sufficientemente istruita e motivata, poiché identifica l’immobile e il titolo, richiama il sopralluogo e il verbale, descrive le opere e rende comprensibile il raffronto con il progetto assentito. Il tempo trascorso dalla realizzazione non legittima l’abuso né genera, di per sé, affidamento tutelabile; l’ordine è stato adottato poco più di sei mesi dopo la segnalazione e il sopralluogo dell’ottobre 2014. Il fatto che l’immobile sia abitazione dei ricorrenti non incide sulla legittimità dell’ordine, pur potendo eventualmente rilevare nella fase materiale dell’esecuzione nei limiti di legge. L’art. 34 non è applicabile perché presuppone una parziale difformità, esclusa dalla qualificazione unitaria dell’intervento; la verifica tecnica sull’eventuale pregiudizio alla parte conforme appartiene alla fase esecutiva e non è un presupposto generale dell’ordine quando si contesti correttamente un intervento in assenza di titolo o in totale difformità. La domanda cautelare è assorbita.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 assoggetta alla rimozione o alla demolizione gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità dal titolo o con variazioni essenziali determinate ai sensi dell’art. 32 del medesimo decreto.

  La demolizione si applica agli interventi senza permesso, in totale difformità o con variazioni essenziali. La qualificazione dipende dal risultato edilizio effettivo; la realizzazione di un organismo sostanzialmente diverso o di volumi autonomamente utilizzabili può integrare totale difformità.

• art. 32 d.P.R. 380/2001

  La disposizione considera essenziali le modifiche sostanziali dei parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato e della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza.

  La modifica sostanziale della localizzazione dell’edificio rispetto al progetto approvato costituisce variazione essenziale; non è assimilabile a una mera variazione della distribuzione interna.

• artt. 32 e 41 l. 1150/1942

  Già l’art. 32 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, imponeva al Comune di vigilare affinché le costruzioni rispettassero, oltre alle norme e alle prescrizioni urbanistiche, le modalità esecutive fissate nella licenza di costruzione, prevedendo, in caso di inosservanza, la sospensione dei lavori e l’adozione dei provvedimenti necessari alla modifica della costruzione o alla rimessione in pristino.

  Anche prima della legge n. 47 del 1985, il progetto approvato e le modalità esecutive della licenza erano vincolanti: la disciplina del 1985 ha tipizzato la variazione essenziale per modifica sostanziale della localizzazione, ma non ha creato per la prima volta l’obbligo di rispettare il sedime assentito. Il parere richiama gli artt. 32 e 41 della legge n. 1150 del 1942 quali basi dei poteri repressivi.

• artt. 7 e 10 l. 241/1990

  Ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, la comunicazione di avvio deve consentire ai destinatari di conoscere l’oggetto del procedimento e gli effetti potenzialmente prodotti dal provvedimento finale. L’art. 10 della medesima legge riconosce agli interessati il diritto di prendere visione degli atti e di presentare memorie e documenti pertinenti, che l’Amministrazione è tenuta a valutare.

  La comunicazione è idonea quando permette di comprendere l’oggetto del procedimento e i possibili effetti del provvedimento, mentre la partecipazione consente la presentazione di memorie e documenti. Non occorre anticipare la qualificazione giuridica definitiva se i fatti e le opere contestate sono stati descritti e rimangono invariati.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Tale disposizione disciplina gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire e prevede la sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria quando la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio per la parte eseguita in conformità.

  La sanzione pecuniaria sostitutiva presuppone che l’intervento sia qualificabile come parziale difformità e che la demolizione della parte difforme pregiudichi quella conforme. La disposizione non permette di scomporre artificialmente un intervento unitario che, nel suo complesso, è stato correttamente qualificato come assenza di titolo, totale difformità o variazione essenziale; la verifica tecnica appartiene alla fase esecutiva.

• art. 32 l. 47/1985

  La legge n. 47 del 1985 ha introdotto espressamente la modifica sostanziale della localizzazione dell’edificio tra le ipotesi di variazione essenziale; ciò non significa, tuttavia, che prima del 1985 fosse lecito realizzare l’edificio in una collocazione diversa da quella autorizzata.

  La legge n. 47 del 1985 ha espressamente incluso la modifica sostanziale della localizzazione nella categoria delle variazioni essenziali, senza rendere lecita in precedenza la difformità dal sedime e dalle modalità esecutive stabilite dalla licenza.

Massime di principio

• Quando più opere edilizie sono materialmente e funzionalmente collegate e concorrono alla trasformazione dell’organismo edilizio, la loro qualificazione deve basarsi sul risultato complessivo rispetto al titolo assentito; non è consentito scomporle artificialmente per ricondurre singoli manufatti a regimi sanzionatori diversi.
• La realizzazione di un edificio in una localizzazione sostanzialmente diversa da quella prevista dal progetto approvato può integrare una variazione essenziale; l’obbligo di rispettare il sedime e le modalità esecutive della licenza sussisteva anche prima della positivizzazione della categoria delle variazioni essenziali da parte della legge n. 47 del 1985.
• La diversa qualificazione giuridica delle opere tra comunicazione di avvio e provvedimento finale non determina, da sola, una violazione della partecipazione procedimentale se la contestazione materiale delle opere e l’oggetto del procedimento sono rimasti invariati e sono stati descritti in modo da consentire la presentazione di osservazioni.
• L’accatastamento e la documentazione fotografica possono dimostrare la risalenza delle opere, ma non costituiscono titolo edilizio e non ne dimostrano la legittimità urbanistico-edilizia.
• Il decorso del tempo dalla realizzazione di un abuso edilizio non lo legittima né crea, da solo, un affidamento tutelabile alla sua conservazione; rileva anche il tempo intercorso tra la conoscenza dell’abuso da parte dell’Amministrazione e l’adozione dell’ordine.
• La sanzione pecuniaria prevista dall’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 presuppone una parziale difformità e l’impossibilità tecnica di demolire la parte difforme senza pregiudizio per quella conforme; la relativa verifica è propria della fase esecutiva e non è un presupposto generale dell’ordine demolitorio.

Come è indicizzato