Sentenza n. 6756/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L'appellante aveva partecipato al concorso indetto con D.D.G. n. 106/2016 per le classi A048 e A049. Inizialmente era stato escluso per mancanza del titolo di abilitazione, ma, in forza di provvedimenti giurisdizionali favorevoli e dell'ammissione cautelare con riserva, aveva partecipato alle prove, superandole, ed era stato immesso in ruolo con contratto a tempo indeterminato privo di clausole espresse di sospensione o risoluzione. Dopo la sentenza definitiva del Consiglio di Stato n. 5562/2022, che aveva riformato la decisione favorevole del TAR e confermato la legittimità dell'esclusione originaria, l'amministrazione aveva avviato il procedimento e adottato il decreto del 2 agosto 2023 di esclusione dalla procedura. L'appellante ha dedotto, tra l'altro, violazione degli artt. 2, 3 e 97 Cost., della l. 241/1990, delle norme civilistiche su buona fede e correttezza, della direttiva 1999/70/CE, dell'art. 8 CEDU e dell'art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU; eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e motivazione, perplessità, arbitrarietà, abnormità e contraddittorietà. Ha sostenuto che la sentenza n. 5154/2022 richiamata dall'amministrazione fosse resa inter alios, che la comunicazione di avvio riguardasse il depennamento mentre il provvedimento finale disponesse l'esclusione, e che l'assunzione senza condizioni avesse costituito un'autonoma decisione amministrativa idonea a fondare il diritto alla stabilizzazione e un legittimo affidamento. In via subordinata ha contestato il difetto di presupposto, l'erroneità dell'istruttoria, l'ingiustizia manifesta e la carenza di interesse e motivazione.

La decisione

L'appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha chiarito che la sentenza rilevante non era la n. 5154/2022, indicata per errore nel provvedimento, bensì la n. 5562/2022, pronunciata proprio sulla posizione dell'appellante, con la quale era stata riformata la sentenza del TAR Lazio n. 10899/2017 ed era stata definitivamente riconosciuta la legittimità dell'esclusione dal concorso per mancanza del titolo di abilitazione. L'errore materiale nel numero della sentenza non ha quindi inciso sulla legittimità dell'atto, che aveva correttamente dato esecuzione alla decisione vincolante riferita alla parte. La precedente ammissione con riserva, disposta in sede cautelare e seguita dall'immissione in ruolo dopo il superamento delle prove, era stata travolta retroattivamente dall'esito definitivo del giudizio. L'assenza di una clausola risolutiva espressa nel provvedimento di nomina o nel contratto non impediva di ravvisare una condizione risolutiva implicita, costituita dall'eventuale esito sfavorevole dell'appello, poiché l'assunzione era stata disposta in esecuzione della pronuncia favorevole di primo grado e della misura cautelare. Il comportamento dell'amministrazione non poteva dunque configurare un'autonoma assunzione definitiva né fondare un affidamento tutelabile, anche perché l'amministrazione aveva proposto appello, manifestando una volontà incompatibile con la stabilizzazione. L'amministrazione era obbligata a dare esecuzione alla sentenza n. 5562/2022; diversamente avrebbe consentito la prosecuzione di un rapporto di lavoro di mero fatto, in contrasto con l'art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001. Il Collegio ha inoltre accertato l'applicabilità dell'art. 10, comma 2, d.l. n. 71/2024, convertito dalla l. n. 106/2024, che prevede per questa categoria di soggetti misure agevolative specifiche, senza stabilizzazione retroattiva: supplenza annuale con precedenza, conseguimento di 30 CFU/CFA e successiva immissione in ruolo dal 1° settembre 2025, con cancellazione dalla graduatoria in caso di mancato conseguimento dell'abilitazione. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 97, comma 4, Cost.

  L'assunzione definitiva non può essere riconosciuta in contrasto con i principi costituzionali che governano l'accesso agli impieghi pubblici.

• art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001

  L'amministrazione non può consentire la prosecuzione di un rapporto di lavoro di mero fatto dopo il venir meno del titolo giuridico dell'assunzione.

• art. 10, comma 2, d.l. n. 71/2024, convertito dalla l. n. 106/2024

  La disposizione disciplina specificamente la posizione di chi abbia partecipato con riserva al concorso del 2016, abbia superato le prove e sia stato immesso in ruolo, ma abbia poi perso il giudizio: prevede misure agevolative e un percorso successivo di abilitazione e immissione in ruolo, non una stabilizzazione retroattiva.

• artt. 2, 3, 7, 10-bis, 21-octies e 21-nonies l. n. 241/1990

  Le censure procedimentali e di autotutela dedotte dall'appellante non sono state ritenute idonee a invalidare il provvedimento di esclusione, fondato sull'esecuzione della sentenza definitiva riferita alla sua posizione.

• art. 1, comma 136, l. n. 311/2004

• art. 4, comma 2-bis, d.l. n. 215/2005

• artt. 1175, 1176, 1337, 1338 e 1375 c.c.

  I principi di correttezza e buona fede non possono trasformare un'assunzione disposta in esecuzione di una pronuncia cautelare o provvisoria in un titolo definitivo alla stabilizzazione, in presenza di un appello dell'amministrazione e di una successiva decisione sfavorevole.

• direttiva 1999/70/CE

• art. 8 CEDU

• art. 1 Protocollo n. 1 CEDU

Massime di principio

• La sentenza definitiva che accerta la legittimità dell'esclusione di un candidato da una procedura concorsuale travolge retroattivamente l'ammissione con riserva disposta in sede cautelare e gli atti consequenziali di partecipazione e assunzione, salvo una diversa e autonoma base giuridica.
• L'immissione in ruolo disposta in esecuzione di una pronuncia favorevole non definitiva o di una misura cautelare contiene implicitamente una condizione risolutiva collegata all'eventuale esito sfavorevole del giudizio, anche quando tale condizione non sia espressamente prevista nel contratto o nel provvedimento di nomina.
• La prosecuzione dell'attività lavorativa e l'assunzione formalmente prive di condizioni espresse non costituiscono comportamento concludente idoneo a fondare un diritto alla stabilizzazione quando l'amministrazione abbia impugnato la decisione favorevole presupposta e l'assunzione derivi dall'esecuzione provvisoria di quella decisione.
• L'amministrazione è tenuta a dare esecuzione alla sentenza definitiva che caduca il titolo dell'ammissione e dell'assunzione; l'omessa esecuzione determinerebbe la prosecuzione di un rapporto di lavoro di mero fatto, non consentita dall'art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001.
• L'erronea indicazione nel provvedimento amministrativo del numero di una sentenza non determina di per sé l'illegittimità dell'atto quando dagli atti risulti che l'amministrazione abbia concretamente dato esecuzione alla decisione corretta, specificamente riferita alla posizione dell'interessato.
• Quando una disciplina legislativa sopravvenuta prevede per i soggetti già ammessi con riserva, vincitori e poi soccombenti in giudizio un percorso agevolato di abilitazione e successiva immissione in ruolo, essa non può essere interpretata come riconoscimento di una stabilizzazione retroattiva, se il suo contenuto prevede invece la riedizione progressiva del percorso professionale.

Come è indicizzato