Cassazione Civile, Ordinanza n. 16766/2022 del 24/05/2022

Esito

La controversia

La controversia nasce dall’impugnazione, da parte dell’Autorità nazionale anticorruzione, di un bando di gara per l’affidamento di convenzioni quadro relative a forniture per l’illuminazione pubblica e accessori smart city destinati a enti associati. Il bando indicava una società consortile come centrale di committenza e l’associazione ricorrente come stazione appaltante. L’Anac sosteneva che nessuna delle due possedesse i requisiti per bandire una gara finalizzata alla stipula di convenzioni quadro, poiché non iscritta nell’elenco dei soggetti aggregatori previsto dalla normativa, e che comunque non fossero qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico o centrali di committenza legittimate ad operare in quel segmento. Il TAR aveva accolto il ricorso; il Consiglio di Stato aveva confermato l’illegittimità della procedura e respinto anche l’eccezione di difetto di giurisdizione. L’associazione ha quindi proposto ricorso per cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., deducendo violazione delle norme sul riparto di giurisdizione e sostenendo che, poiché essa non sarebbe riconducibile al perimetro delle pubbliche amministrazioni né agli organismi di diritto pubblico, difetterebbe il presupposto soggettivo per la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di appalti. In sostanza, la ricorrente contesta che la controversia potesse rimanere nell’alveo della giurisdizione amministrativa, perché il soggetto che aveva attivato la procedura sarebbe privato e non soggetto tenuto all’evidenza pubblica.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso e ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo. Ha ritenuto che, ai fini dell’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., il riferimento alle procedure di affidamento svolte da soggetti tenuti all’evidenza pubblica va inteso in relazione al soggetto per le cui esigenze la gara è bandita, non necessariamente a chi la esegue materialmente. È quindi irrilevante che la procedura sia stata gestita tramite un intermediario privato, se essa è funzionalmente destinata al reperimento di lavori, servizi o forniture per un soggetto che non potrebbe acquisirli fuori dal modello pubblicistico. La Corte ha valorizzato la finalità di prevenzione delle deviazioni dal modello legale degli appalti e il ruolo dell’Anac quale soggetto legittimato ad agire a tutela dell’interesse pubblico. Conseguentemente, ha condannato la ricorrente alle spese e ha dato atto dell’obbligo di versamento dell’ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 111, comma 8, Cost.

  consente il ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato per motivi inerenti alla giurisdizione

• art. 7 d.lgs. n. 104 del 2010

  richiamato dalla ricorrente nel dedurre il difetto di giurisdizione amministrativa

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, d.lgs. n. 104 del 2010

  attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sulle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti tenuti all’evidenza pubblica

• art. 3, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016

  definisce le amministrazioni aggiudicatrici, rilevanti per il requisito soggettivo della giurisdizione esclusiva

• art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016

  definisce gli organismi di diritto pubblico, richiamati per escludere o verificare la natura del soggetto

• art. 3, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 50 del 2016

  definisce la centrale di committenza come soggetto pubblicistico che svolge attività di centralizzazione delle committenze

• art. 9 d.l. n. 66 del 2014 conv. in l. n. 89 del 2014

  istituisce l’elenco dei soggetti aggregatori, la cui iscrizione è requisito per operare come soggetto aggregatore

• art. 211, commi 1-bis e 1-ter, d.lgs. n. 50 del 2016

  riconosce all’ANAC una speciale legittimazione ad agire per l’impugnazione di bandi e atti generali relativi a contratti di rilevante impatto

• art. 26 l. n. 488 del 1999

  richiamato nel ragionamento della ricorrente per negare di avere mai rivendicato prerogative assimilabili a quelle di Consip e dei soggetti aggregatori

• art. 103 Cost.

  richiamato dalla ricorrente per sostenere che la giurisdizione amministrativa presupporrebbe il coinvolgimento di un soggetto pubblicistico

• art. 36 c.c.

  richiamato per qualificare la ricorrente come associazione di diritto privato priva di personalità giuridica

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002

  fondamento del raddoppio del contributo unificato in caso di rigetto del ricorso

Massime di principio

• Per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di appalti occorre la contemporanea presenza del requisito oggettivo, relativo a una procedura di affidamento soggetta a evidenza pubblica, e del requisito soggettivo, relativo al committente o al soggetto per le cui esigenze la procedura è svolta.
• Ai fini del riparto di giurisdizione, non è decisivo chi materialmente svolga la procedura di gara, se la procedura è destinata ad acquisire prestazioni per un soggetto che, secondo il modello legale, deve operare mediante evidenza pubblica.
• La giurisdizione amministrativa non viene meno per il solo fatto che la gara sia formalmente gestita tramite un intermediario o un soggetto privato, quando la vicenda concreta si collochi in una deviazione dal modello legale degli appalti pubblici.
• L’interpretazione dell’art. 133 c.p.a. deve essere coerente con la ratio di prevenzione delle deviazioni dal perseguimento dell’interesse pubblico e con l’esigenza di evitare aree di non giustiziabilità di condotte gravemente difformi dal modello pubblicistico.
• La speciale legittimazione ad agire dell’ANAC conferma la natura pubblicistica del contenzioso relativo ai contratti pubblici di rilevante impatto e rafforza la devoluzione al giudice amministrativo delle controversie su bandi e atti generali illegittimi.

Come è indicizzato