Cassazione Civile, Ordinanza n. 27058/2025 del 08/10/2025

Esito

La controversia

L’amministrazione finanziaria aveva emesso avvisi di accertamento recuperando maggior IRES e IRAP per un periodo d’imposta e, con successivo avviso, ulteriore IRES per l’anno successivo, contestando: l’indebito riporto delle perdite fiscali di una società incorporata in esito a una fusione con effetti fiscali retrodatati; il riporto di perdite maturate nel periodo intercorrente tra l’inizio del periodo d’imposta e la data di efficacia della fusione; e il recupero di costi ritenuti non competenti perché non emergenti da fatture da ricevere e non rettificati nelle variazioni fiscali. La contribuente aveva ottenuto ragione in primo e secondo grado. In cassazione l’Agenzia deduceva, con il primo motivo, violazione dell’art. 172, comma 7, d.P.R. n. 917/1986, sostenendo che il cd. test di vitalità dovesse essere verificato anche nel periodo di retrodatazione degli effetti fiscali della fusione e non solo nell’esercizio precedente alla fusione; con il secondo motivo denunciava omessa pronuncia sul motivo d’appello relativo al recupero dei costi di competenza.

La decisione

La Corte ha accolto entrambi i motivi del ricorso. Ha affermato che, in caso di fusione con retrodatazione degli effetti fiscali, il test di vitalità ex art. 172, comma 7, TUIR deve essere effettuato anche per il periodo compreso tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia giuridica della fusione, con ragguaglio ad anno dei dati relativi a tale frazione temporale. Poiché nel caso concreto tale verifica non era stata superata, è stato escluso il diritto della società incorporante a riportare le perdite pregresse. Inoltre la Corte ha rilevato che la CTR non si era pronunciata sul motivo d’appello concernente il recupero dei costi di competenza, configurando omessa pronuncia. La sentenza impugnata è stata quindi cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese.

Norme richiamate

• art. 172, comma 7, d.P.R. n. 917/1986

  «le perdite delle società che partecipano alla fusione... possono essere portate in diminuzione...», con estensione, in caso di retrodatazione degli effetti fiscali, anche al risultato negativo del periodo intercorrente prima dell’efficacia giuridica della fusione

  La disciplina pone tre requisiti cumulativi per il riporto delle perdite in caso di fusione: limite del patrimonio netto, test di vitalità e assenza di svalutazioni rilevanti delle partecipazioni; in caso di retrodatazione degli effetti fiscali, il test di vitalità va esteso anche alla frazione di esercizio anteriore alla fusione.

• art. 172, comma 9, d.P.R. n. 917/1986

  «L’atto di fusione può stabilire che ai fini delle imposte sui redditi gli effetti della fusione decorrano da una data anteriore...»

  La retrodatazione degli effetti fiscali comporta l’applicazione delle limitazioni al riporto delle perdite anche al periodo anteriore alla data di efficacia giuridica della fusione.

• art. 35, comma 17, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto 2006, n. 248

  ha introdotto nell’art. 172 TUIR il periodo che estende le limitazioni alle fusioni e scissioni retroattive deliberate dalle assemblee a partire dal 4 luglio 2006

  La modifica normativa ha reso esplicito che, per le operazioni retrodatate, la verifica dei requisiti di riportabilità delle perdite include anche il periodo compreso tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia dell’operazione.

• art. 2501-quater c.c.

  Richiamato come parametro per la determinazione del patrimonio netto rilevante ai fini del limite quantitativo al riporto delle perdite.

• art. 2425 c.c.

  Richiamato per individuare i ricavi/proventi e le spese per lavoro subordinato da considerare nel test di vitalità.

• art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.

  È il parametro processuale del motivo di ricorso relativo alla violazione di legge denunciata dall’Agenzia.

• art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c.

  La censura di omessa pronuncia è stata veicolata come vizio processuale della sentenza d’appello.

• art. 11 L. n. 212/2000

  Richiamato nel passaggio motivazionale sulle possibilità di disapplicazione, tramite interpello, della disciplina anti-elusiva sulle perdite in fusione.

Massime di principio

• In tema di fusione con retrodatazione degli effetti fiscali, il test di vitalità previsto per il riporto delle perdite pregresse deve essere verificato anche con riferimento alla frazione di esercizio anteriore alla data di efficacia giuridica dell’operazione, con ragguaglio ad anno dei relativi dati economici.
• Il diritto al riporto delle perdite in caso di fusione è subordinato al concorso di requisiti cumulativi: limite quantitativo del patrimonio netto, superamento del test di vitalità e assenza delle specifiche svalutazioni delle partecipazioni; la mancanza di uno solo di essi esclude l’operatività del regime favorevole.
• La ratio della disciplina sul riporto delle perdite nelle fusioni è anti-elusiva: impedire che soggetti privi di effettiva operatività o ridotti a mere "scatole vuote" trasferiscano perdite fiscali all’incorporante.
• La mancata pronuncia su un motivo di appello specificamente devoluto integra vizio denunciabile in cassazione e comporta cassazione con rinvio per il riesame della questione non esaminata.

Come è indicizzato