Cassazione Civile, Ordinanza n. 07574/2023 del 15/03/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da una gara pubblica indetta quale soggetto aggregatore per l'affidamento di servizi integrati relativi alla gestione di apparecchiature elettromedicali per aziende sanitarie regionali. Dopo l'aggiudicazione di alcuni lotti alla società poi ricorrente, la seconda classificata ha sollecitato una ulteriore verifica della permanenza, in capo all'aggiudicataria, dei requisiti generali e dell'assenza di cause di esclusione ex art. 80 d.lgs. 50/2016, richiamando vicende penalmente rilevanti emerse dopo l'aggiudicazione e un'esclusione da altra gara. Il TAR aveva dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla seconda classificata avverso il silenzio dell'amministrazione. Il Consiglio di Stato, invece, ha accolto l'appello e ha ordinato al soggetto aggregatore di concludere con atto espresso il procedimento di verifica avviato a seguito della segnalazione, ritenendo che non si trattasse di autotutela discrezionale ma di un dovere di verifica continuativa del possesso dei requisiti fino alla stipula e oltre. La società aggiudicataria ha quindi proposto ricorso per cassazione deducendo, con quattro motivi, difetto assoluto o relativo di giurisdizione ed eccesso di potere giurisdizionale: ha sostenuto che il giudice amministrativo avesse indebitamente imposto la prosecuzione di un procedimento discrezionale, invadendo la sfera riservata alla Pubblica amministrazione, alle aziende sanitarie contraenti e, per effetto della stipula dei contratti, al giudice ordinario. Ha inoltre lamentato che l'ordine di provvedere si traducesse in una sostituzione del giudice all'amministrazione e nella rimozione degli effetti dell'aggiudicazione al di fuori dei limiti dell'autotutela. La controricorrente ha resistito chiedendo il rigetto.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso. Ha ritenuto il primo motivo inammissibile perché fondato su una lettura non corretta della sentenza impugnata: il Consiglio di Stato non aveva affermato un obbligo di provvedere a fronte di qualsiasi segnalazione di terzi, ma aveva preso atto che il procedimento di verifica era stato autonomamente avviato dal soggetto aggregatore e che, una volta iniziato, doveva essere concluso con atto espresso. Il secondo motivo è stato respinto perché, al momento dell'avvio del procedimento di verifica, i contratti non risultavano ancora stipulati dalle aziende sanitarie; inoltre l'obbligo di continuità del possesso dei requisiti fino alla stipula e per tutta l'esecuzione del rapporto escludeva l'invasione della sfera delle amministrazioni contraenti. Il terzo motivo è stato dichiarato inammissibile perché la lite riguardava l'accertamento dell'obbligo di concludere un procedimento amministrativo e, quindi, una posizione di interesse legittimo devoluta alla giurisdizione amministrativa. Il quarto motivo è stato respinto perché l'ordine impartito dal giudice amministrativo non si sostituiva alla volontà della P.A., limitandosi a imporre la conclusione del procedimento senza predeterminarne il contenuto. Il ricorso è stato pertanto dichiarato inammissibile, con condanna della ricorrente alle spese e con applicazione del raddoppio del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 117 c.p.a.

  azione avverso il silenzio inadempimento

  è il rimedio azionato per ottenere la declaratoria dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere con atto espresso sulla verifica dei requisiti avviata dal soggetto aggregatore.

• art. 80 d.lgs. n. 50/2016

  comma 5, lett. c); comma 6

  il possesso dei requisiti generali deve permanere senza soluzione di continuità; il comma 6 è letto come fondamento del dovere di verifica continuativa del soggetto aggregatore anche dopo l'aggiudicazione.

• art. 2, comma 1, L. 7 agosto 1990 n. 241

  l'amministrazione che abbia avviato un procedimento deve concluderlo mediante adozione di un provvedimento espresso.

• art. 32, commi 7 e 8, d.lgs. n. 50/2016

  la comprova dei requisiti al momento dell'aggiudicazione non ne cristallizza definitivamente gli effetti, restando possibile la verifica della persistenza dei requisiti.

• art. 25, comma 2, d.lgs. n. 231/2001

  richiamato solo come indice delle vicende penalmente rilevanti segnalate a sostegno della richiesta di ulteriore verifica.

• artt. 110, 319, 319-bis, 32 c.p.

  richiamati solo come riferimenti ai fatti penalmente rilevanti emersi dopo l'aggiudicazione.

• art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115/2002

  rileva ai fini del raddoppio del contributo unificato in caso di inammissibilità del ricorso.

• d.m. n. 55/2014

  utilizzato come parametro per la liquidazione delle spese in una causa di valore indeterminabile.

Massime di principio

• Nel sistema dei contratti pubblici, il possesso dei requisiti di partecipazione non si valuta soltanto al momento della domanda o dell'aggiudicazione, ma deve permanere senza soluzione di continuità fino alla stipula del contratto e per l'intera esecuzione, quando la disciplina di gara e la legge prevedano una verifica continuativa.
• Se l'amministrazione ha autonomamente attivato un procedimento di verifica dei requisiti, essa è tenuta a concluderlo con un provvedimento espresso; la domanda del privato che mira a ottenere tale conclusione è azionabile con il rito avverso il silenzio.
• La deduzione di eccesso di potere giurisdizionale non è fondata quando il giudice amministrativo si limiti ad accertare l'obbligo di provvedere e non imponga il contenuto sostanziale dell'atto finale, né sostituisca la propria valutazione a quella dell'amministrazione.
• Quando è controverso l'obbligo dell'amministrazione di concludere un procedimento ancora in corso, la posizione del privato è di interesse legittimo e la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, non al giudice ordinario.
• La stipula del contratto non esclude, di per sé, la possibilità di verifiche successive sulla permanenza dei requisiti ove il procedimento sia ancora pendente o la disciplina di settore lo consenta; resta comunque salvo il potere delle amministrazioni competenti di valutare gli esiti della verifica nei limiti delle rispettive attribuzioni.

Come è indicizzato