Cassazione Civile, Ordinanza n. 17245/2022 del 27/05/2022

Esito

La controversia

La vicenda nasce dalla stipulazione, nel 2006, di un contratto di collar swap tra un istituto di credito e un comune, a seguito di precedenti atti amministrativi dell’ente che avevano portato alla conclusione del rapporto. Nel 2011 il responsabile del servizio economico-finanziario del comune ha adottato una determinazione con cui ha dichiarato nullo in autotutela il contratto, con successiva comunicazione del segretario generale. L’istituto di credito ha proposto ricorso al TAR chiedendo l’annullamento di tali atti, sostenendo che il comune non avesse il potere di revocare o annullare in autotutela un contratto di natura privatistica e che la controversia, se del caso, dovesse essere devoluta al giudice ordinario; ha inoltre dedotto vizi procedimentali per mancata comunicazione di avvio del procedimento e violazione della disciplina in materia di servizi di investimento, osservando che il funzionario comunale aveva sottoscritto una dichiarazione di operatore qualificato. Successivamente ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione per ottenere la declaratoria della giurisdizione amministrativa. Il Comune non si è costituito nel regolamento. Il pubblico ministero ha concluso per la giurisdizione ordinaria.

La decisione

La Corte ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. Ha ritenuto che il petitum sostanziale riguardasse l’accertamento della validità, efficacia o nullità di un contratto privatistico già concluso, non l’esercizio di un potere autoritativo su un provvedimento amministrativo. La dichiarazione di nullità in autotutela adottata dal comune è stata considerata, in sostanza, una pretesa di incidere unilateralmente sul rapporto contrattuale, devoluta alla cognizione del giudice ordinario; a quest’ultimo è altresì consentita la cognizione incidentale e la disapplicazione dell’atto amministrativo non conforme a legge. La causa è stata rimessa al giudice ordinario competente per materia e territorio per la riassunzione, con liquidazione delle spese demandata a quel giudice.

Norme richiamate

• art. 41 c.p.c.

  consente il regolamento preventivo di giurisdizione, qui ritenuto ammissibile perché la causa non era stata decisa nel merito

• art. 382 c.p.c.

  richiamato nelle conclusioni del P.M. per i provvedimenti conseguenti alla declaratoria di giurisdizione

• art. 1322 c.c.

  il contratto è espressione di autonomia privata

• art. 1372 c.c.

  il contratto ha forza di legge tra le parti e vincola i contraenti

• art. 5 L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E

  il giudice ordinario può conoscere incidentalmente dell’atto amministrativo e, se del caso, disapplicarlo

• art. 21-quinquies L. 7 agosto 1990, n. 241

  richiamato dalla ricorrente per sostenere l’illegittimità dell’autotutela esercitata sul contratto

• art. 21-novies L. 7 agosto 1990, n. 241

  richiamato dalla ricorrente per sostenere l’illegittimità dell’autotutela esercitata sul contratto

• art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241

  invocato per la dedotta mancata comunicazione di avvio del procedimento

• artt. 121 e 122 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104

  disciplinano le conseguenze sull’accordo dell’annullamento di atti amministrativi prodromici, ma non l’accertamento di nullità del contratto in autotutela

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104

  ritenuto non applicabile perché la controversia non concerne procedure pubbliche di affidamento

• art. 21 d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58

  richiamato dalla ricorrente nei motivi proposti al TAR

• artt. 26 ss. Reg. Consob n. 11522 del 1998

  richiamati dalla ricorrente nei motivi proposti al TAR

• art. 31 Reg. Consob n. 11522 del 1998

  richiamato dalla ricorrente per la dichiarazione di operatore qualificato sottoscritta dal funzionario comunale

• art. 97 Cost.

  richiamato come parametro di buon andamento nella doglianza della banca

• artt. 1458 e 1467 c.c.

  richiamati per affermare il limite della intangibilità delle prestazioni già eseguite nei contratti di durata quando si discuta di inefficacia o caducazione

Massime di principio

• La giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale e alla causa petendi, cioè alla natura della posizione giuridica fatta valere in giudizio, non alla mera formale deduzione di un vizio di un atto amministrativo.
• Quando la controversia riguarda un contratto concluso tra pubblica amministrazione e privato e la domanda investe la validità, efficacia o nullità del contratto stesso, la posizione controversa è di diritto soggettivo e la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
• L’esercizio unilaterale da parte della pubblica amministrazione di una pretesa autotutela su un contratto privatistico non attribuisce di per sé la giurisdizione amministrativa, perché non si tratta di potere autoritativo conformativo sul rapporto, ma di questione attinente ai diritti e obblighi contrattuali.
• L’eventuale legittimità o illegittimità dell’atto amministrativo può essere scrutinata incidentalmente dal giudice ordinario, che può anche disapplicarlo se necessario per decidere sulla posizione soggettiva dedotta.
• Le norme del codice del processo amministrativo sulle conseguenze dell’annullamento di atti prodromici alla stipulazione operano nelle controversie sulla procedura di affidamento, non quando si controverta della nullità dichiarata d’ufficio sul contratto già perfezionato.

Come è indicizzato