Sentenza n. 8657/2026 - Roma, Sezione 5T

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato anzitutto l’avviso di gara, sostenendo che Roma Capitale avrebbe dovuto applicare integralmente il nuovo regime statale di cui all’art. 4 l. n. 118/2022, come modificato dal d.l. n. 131/2024, anziché indire una gara-ponte di durata annuale. Ha dedotto, tra l’altro, l’illegittimità della durata inferiore a cinque anni, la mancata preventiva determinazione dell’indennizzo spettante ai gestori uscenti, l’illegittima previsione di una royalty sul fatturato aggiuntiva al canone concessorio, l’indeterminatezza dell’offerta economica, l’assenza di adeguata motivazione per i vincoli di partecipazione e aggiudicazione, l’indeterminatezza dei criteri dell’offerta tecnica, l’irragionevolezza del punteggio per le imprese a prevalente carattere giovanile e la mancata previsione dell’indennizzo in caso di revoca. Ha inoltre impugnato il provvedimento con cui Roma Capitale, dopo che la ricorrente era risultata aggiudicataria del lotto A.11, l’ha esclusa ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023, ritenendo che la sua offerta e quelle di altre due società fossero riconducibili a un unico centro decisionale. Sono stati dedotti il mancato contraddittorio preventivo, la violazione dell’art. 7.1 dell’avviso, il difetto di istruttoria e motivazione e l’insussistenza di indizi sufficienti di collegamento tra le imprese. La ricorrente ha sostenuto che i rapporti familiari, la sede legale e il domicilio comuni non dimostrassero alcun coordinamento delle offerte.

La decisione

I ricorsi sono stati riuniti per connessione. Il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità quanto alle censure relative alla durata della concessione e alla royalty, riconoscendo l’interesse a impugnare immediatamente clausole riguardanti elementi essenziali del rapporto concessorio, quando la loro eventuale illegittimità non potrebbe essere utilmente corretta dopo l’aggiudicazione senza alterare la platea dei concorrenti e la par condicio. Il ricorso contro il bando è stato tuttavia dichiarato in parte inammissibile e in parte respinto. Nel merito, il Collegio ha ritenuto immediatamente applicabile la disciplina statale sulle concessioni demaniali marittime e riconducibile alla competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, ma ha giudicato non irragionevole, nel particolare contesto del litorale romano privo di concessioni in essere, l’indizione di una gara-ponte finalizzata a garantire la continuità dei servizi e a consentire la successiva programmazione delle procedure ordinarie. La mancata approvazione del PUA e l’assenza di ulteriori decreti attuativi non giustificavano invece la disapplicazione della disciplina statale. È stata ritenuta legittima la royalty parametrata al fatturato, quale strumento atipico ma non manifestamente irragionevole di valorizzazione economica del bene demaniale, determinabile per relationem in funzione dei ricavi futuri. Sono state inoltre ritenute sufficienti le schede tecniche dei lotti e la facoltà di sopralluogo; non indeterminati i criteri tecnici relativi alla qualità progettuale, all’impatto ambientale e visivo e all’accessibilità; coerente il punteggio per le imprese giovanili; legittimi i vincoli di partecipazione e aggiudicazione in funzione pro-concorrenziale; non necessaria la riproduzione nel bando di obblighi di legge in materia di lavoro e sicurezza; e non necessaria l’indicazione preventiva del regime dell’indennizzo per eventuali future revoche. Quanto al secondo ricorso, il TAR ha qualificato l’esclusione per unico centro decisionale come causa di esclusione non automatica, il cui presupposto richiede un apprezzamento tecnico e rende tendenzialmente necessario il contraddittorio, salvo i casi eclatanti e l’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990. Nel caso concreto, però, gli elementi documentali erano sufficienti e convergenti: stretti rapporti familiari tra titolari, amministratori e rappresentanti delle tre società; coincidenza di residenze e domicili; identità della sede legale di due società; costituzione e iscrizione camerale nella medesima data; partecipazione ai medesimi lotti; e collegamento con il concessionario uscente. Tali elementi dimostravano una relazione di fatto e una potenziale riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale. Le deduzioni della ricorrente, concentrate principalmente sulla residenza effettiva e sulla natura della sede comune, non erano idonee a superare il quadro indiziario complessivo. L’esclusione risultava quindi necessitata e il vizio di mancato contraddittorio non comportava annullabilità, poiché l’apporto partecipativo non avrebbe potuto condurre a un diverso esito. Il ricorso sull’esclusione e i motivi aggiunti sono stati respinti. Le spese sono state integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 70 c.p.a.

  Consente la riunione dei ricorsi connessi; il TAR ha riunito le due impugnative proposte dalla stessa società nell’ambito della medesima vicenda amministrativa.

• art. 117, comma 2, lett. e), Cost.

  Attribuisce allo Stato la competenza esclusiva in materia di tutela della concorrenza, rilevante per la disciplina dei criteri e delle modalità di affidamento delle concessioni demaniali marittime.

• art. 4 l. 5 agosto 2022, n. 118

  Le disposizioni del presente articolo si applicano alle procedure di affidamento ... avviate successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione.

  La disciplina statale stabilisce termini, contenuti dei bandi, criteri di aggiudicazione e indennizzo del concessionario uscente; è immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo l’entrata in vigore della novella, ma nel caso concreto non impedisce una gara-ponte giustificata dall’assenza di concessioni in essere e dalla necessità di garantire la continuità dei servizi.

• art. 3, comma 1, l. 5 agosto 2022, n. 118

  Al fine di consentire l’ordinata programmazione delle procedure di affidamento.

  La proroga delle concessioni in essere fino al 30 settembre 2027, o in casi particolari fino al 31 marzo 2028, mostra che il legislatore ha previsto un periodo transitorio per consentire la programmazione delle procedure; l’assenza di concessioni in essere sul litorale romano può giustificare una gara-ponte funzionalmente equivalente.

• art. 19, comma 3, regolamento regionale Lazio n. 19/2016

  In casi eccezionali i Comuni possono provvedere ... al rilascio di concessioni temporanee di durata pari o inferiore alla stagione balneare.

  La disposizione regionale non consente di disattendere la disciplina statale sopravvenuta, anche perché il Comune non può invocare la mancata adozione del PUA quale causa per differire indefinitamente l’applicazione della normativa nazionale.

• art. 37 cod. nav.

  Il criterio della proficua utilizzazione del bene demaniale comprende anche la valorizzazione economica e la redditività del bene nell’interesse dell’erario; tale finalità può sostenere la previsione di una royalty parametrata al fatturato.

• art. 42 cod. nav.

  Il regime dell’indennizzo connesso alla revoca della concessione è quello proprio della disciplina codicistica e non deve essere integralmente riprodotto nell’avviso di gara.

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: ... sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara.

  La causa di esclusione è non automatica quanto all’accertamento del presupposto, che richiede una valutazione tecnica, ma l’esclusione diviene necessitata una volta dimostrata, mediante indizi gravi, precisi e concordanti, la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale.

• art. 7.1 dell’avviso pubblico

  La sussistenza di una delle circostanze di cui all’art. 95 del Codice dei contratti costituisce causa di esclusione non automatica ed è accertata previo contraddittorio con l’operatore economico.

  La lex specialis prevedeva il contraddittorio preventivo per l’accertamento delle cause di esclusione non automatiche; la sua omissione non conduce però all’annullamento se l’amministrazione dimostra che l’esito non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241

  La violazione delle garanzie partecipative non determina l’annullabilità quando l’amministrazione dimostri che, per la natura vincolata o tecnicamente necessitata dell’atto, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 58 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  È stato invocato dalla ricorrente per contestare i vincoli di partecipazione e aggiudicazione; il TAR li ha ritenuti legittimi perché funzionali all’apertura del mercato e alla partecipazione di una pluralità di operatori.

• art. 4, comma 4, lett. q), l. 5 agosto 2022, n. 118

  La previsione statale stessa contempla il vincolo di aggiudicazione, confermandone la compatibilità con gli obiettivi pro-concorrenziali della procedura.

Massime di principio

• L’impugnazione immediata della lex specialis è ammissibile anche quando la clausola non determina formalmente l’esclusione, se riguarda elementi essenziali del futuro rapporto concessorio, come durata e corrispettivo, e la sua eventuale correzione dopo l’aggiudicazione altererebbe la platea dei concorrenti, la par condicio e l’oggetto del confronto competitivo.
• La disciplina statale sui criteri e sulle modalità di affidamento delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, adottata nell’esercizio della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, è immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore; tuttavia, in assenza di concessioni in essere prorogabili e per garantire la continuità dei servizi nelle more della programmazione delle procedure ordinarie, l’amministrazione può indire una gara-ponte temporanea, purché la scelta non sia irragionevole e si inserisca nel percorso di attuazione della disciplina statale.
• La previsione, in aggiunta al canone concessorio, di una royalty sul fatturato dell’aggiudicatario non è di per sé illegittima se costituisce uno strumento ragionevole di valorizzazione economica del bene demaniale, è parametrata a dati futuri determinabili per relationem e consente di adeguare l’entrata pubblica all’effettiva redditività dell’attività esercitata.
• La causa di esclusione per riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale richiede un accertamento tecnico fondato su indizi gravi, precisi e concordanti. L’amministrazione deve verificare il controllo sostanziale, le relazioni di fatto idonee al reciproco condizionamento e, quindi, gli elementi strutturali, personali o contenutistici dai quali desumere l’unicità del centro decisionale; non è necessario dimostrare un concreto coordinamento delle offerte o un effettivo effetto anticoncorrenziale, essendo sufficiente un pericolo astratto probatoriamente qualificato.
• Per l’accertamento di una causa di esclusione non automatica, il contraddittorio procedimentale è tendenzialmente necessario quando il presupposto sia opinabile e richieda discrezionalità tecnica. La sua omissione non comporta tuttavia l’annullamento se il quadro indiziario è eclatante o se l’amministrazione dimostra, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, che l’apporto dell’operatore non avrebbe potuto condurre a un diverso esito.
• Rapporti familiari tra i titolari o amministratori, coincidenza di sedi, domicili o residenze, costituzione e iscrizione camerale in date coincidenti e partecipazione ai medesimi lotti possono integrare, valutati complessivamente, indizi sufficienti di un unico centro decisionale; la contestazione di uno solo degli elementi non è idonea a superare il quadro indiziario unitario.

Come è indicizzato