Nuovo Codice dei contratti pubblici

Codice dei contratti pubblici: principi e disciplina generale

Il provvedimento, adottato in attuazione della delega conferita dalla legge n. 78/2022 e delle direttive europee sugli appalti e sulle concessioni, definisce i principi fondamentali e le regole iniziali applicabili ai contratti pubblici. Il testo fornito riguarda gli articoli 1-19 del Codice, incluse alcune modifiche apportate dal d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209.

Principi dell’azione amministrativa e interpretazione

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire il risultato dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto con la massima tempestività e con il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto di legalità, trasparenza e concorrenza. Il principio del risultato attua buon andamento, efficienza, efficacia ed economicità, orienta l’esercizio della discrezionalità e rileva nella valutazione della responsabilità del personale e nell’attribuzione degli incentivi.

L’azione amministrativa nel settore si fonda inoltre sulla reciproca fiducia tra amministrazioni, funzionari e operatori economici. Ai fini della responsabilità amministrativa, costituiscono colpa grave la violazione di norme o autovincoli, la palese violazione di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione di cautele e verifiche normalmente esigibili. Non integra colpa grave la condotta fondata su orientamenti giurisprudenziali prevalenti o pareri delle autorità competenti.

L’accesso al mercato deve essere garantito secondo concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. Le disposizioni del Codice devono essere interpretate e applicate alla luce dei principi di risultato, fiducia e accesso al mercato.

Buona fede, affidamento e responsabilità

Durante la gara le parti devono comportarsi secondo buona fede e tutela dell’affidamento. L’operatore economico può confidare, anche prima dell’aggiudicazione, nel legittimo esercizio del potere e nella correttezza dell’amministrazione.

Se l’aggiudicazione viene annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non è incolpevole quando l’illegittimità era agevolmente rilevabile con la diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Quando l’operatore non avrebbe comunque avuto diritto all’aggiudicazione, il danno risarcibile per lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, causati dal comportamento scorretto sulle sue scelte contrattuali. L’operatore che abbia ottenuto illegittimamente l’aggiudicazione può concorrere nella responsabilità verso il terzo pretermesso, ai fini della rivalsa dell’amministrazione.

Terzo settore, auto-organizzazione e affidamenti in house

Per attività a spiccata valenza sociale, la pubblica amministrazione può utilizzare modelli di amministrazione condivisa con gli enti del Terzo settore, privi di rapporti sinallagmatici, purché siano rispettati pari trattamento, effettività, trasparenza e principio del risultato. Gli istituti disciplinati dal Titolo VII del Codice del Terzo settore sono esclusi dall’ambito del Codice dei contratti pubblici.

Le amministrazioni possono organizzare autonomamente lavori, beni e servizi mediante autoproduzione, esternalizzazione o cooperazione, nel rispetto del Codice e del diritto dell’Unione europea. Gli affidamenti diretti a società in house richiedono un provvedimento motivato che evidenzi i vantaggi per la collettività, le esternalità e la congruità economica, anche con riferimento a universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità, celerità e uso razionale delle risorse. Per le prestazioni strumentali è sufficiente motivare i vantaggi in termini di economicità, celerità o perseguimento di interessi strategici. La congruità può essere confrontata con standard Consip, di centrali di committenza, di altri enti o, in mancanza, con gli standard di mercato.

La cooperazione tra amministrazioni è esclusa dal Codice quando ricorrono congiuntamente queste condizioni:

• partecipazione esclusiva di almeno due stazioni appaltanti o enti concedenti;
• partecipazione effettiva di tutte le parti allo svolgimento dei compiti comuni, senza rapporto sinallagmatico;
• convergenza sinergica su attività di interesse comune, senza realizzare la missione istituzionale di una sola amministrazione;
• svolgimento sul mercato aperto di meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione.

Autonomia contrattuale, equo compenso ed equilibrio contrattuale

Le pubbliche amministrazioni dispongono di autonomia contrattuale e possono concludere anche contratti gratuiti, salvo divieti di legge. Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere richieste gratuitamente, salvo casi eccezionali adeguatamente motivati; altrimenti deve essere garantito l’equo compenso secondo le modalità richiamate dal Codice.

Le amministrazioni possono ricevere per donazione beni o prestazioni di interesse pubblico senza gara, restando applicabili le norme civilistiche su forma, revocazione e riduzione.

In presenza di circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea e al rischio di mercato, che alterino significativamente l’equilibrio originario, la parte svantaggiata che non abbia assunto volontariamente il rischio ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede. La rinegoziazione deve limitarsi al ripristino dell’equilibrio risultante dal bando e dall’aggiudicazione, senza modificarne la sostanza economica, e viene finanziata mediante le risorse disponibili nel quadro economico, comprese imprevisti, accantonamenti ed eventuali economie da ribasso.

Se la prestazione diventa parzialmente o temporaneamente inutile o inutilizzabile, è prevista una riduzione proporzionale del corrispettivo secondo le regole dell’impossibilità parziale. Le amministrazioni sono chiamate a favorire clausole di rinegoziazione, soprattutto per contratti di lunga durata o esposti a rilevanti sopravvenienze. Trovano applicazione anche le disposizioni degli articoli 60 e 120 del Codice.

Cause di esclusione e partecipazione al mercato

Le cause di esclusione devono essere espressamente previste dal Codice. Quelle degli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano automaticamente bandi e lettere d’invito; le clausole che introducono ulteriori cause di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.

Le stazioni appaltanti possono stabilire requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali soltanto se attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto. Devono essere considerati l’interesse alla più ampia partecipazione, l’accesso delle micro, piccole e medie imprese e le eventuali economie di scala compatibili con la prestazione e con la riduzione della spesa pubblica.

Contratti collettivi, tutele del lavoro e pagamenti diretti

Al personale impiegato in appalti e concessioni deve essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale del settore e della zona di esecuzione, stipulato dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative e con ambito strettamente connesso all’attività prevalente dell’impresa.

In presenza di prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie riferite, per almeno il 30%, alla medesima categoria omogenea di attività, i documenti di gara devono indicare anche il relativo contratto collettivo applicabile.

L’operatore può indicare un contratto collettivo diverso, purché garantisca tutele equivalenti. Prima dell’affidamento o dell’aggiudicazione deve presentare l’impegno ad applicare il contratto indicato dalla stazione appaltante oppure una dichiarazione di equivalenza delle tutele, soggetta a verifica secondo l’articolo 110 e l’allegato I.01. Le medesime tutele normative ed economiche devono essere garantite ai lavoratori impiegati in subappalto.

In caso di irregolarità contributiva risultante dal DURC, la stazione appaltante trattiene l’importo corrispondente e lo versa direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, inclusa la Cassa edile. È inoltre applicata una ritenuta dello 0,50% sull’importo netto progressivo delle prestazioni, svincolabile soltanto alla liquidazione finale, dopo collaudo o verifica di conformità e previo DURC.

In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni, il RUP invita per iscritto l’inadempiente e comunque l’affidatario a pagare entro 15 giorni. Se la richiesta non viene contestata formalmente e motivatamente entro tale termine, la stazione appaltante può pagare direttamente i lavoratori anche in corso d’opera, detraendo le somme dall’importo dovuto all’affidatario o al subappaltatore in caso di pagamento diretto.

Ambito di applicazione e rinvii

Il Codice si applica ai contratti di appalto e concessione. Sono esclusi, tra gli altri:

• i contratti esclusi, attivi e gratuiti, anche se suscettibili di produrre un vantaggio economico indiretto;
• i contratti societari e le operazioni straordinarie prive di nuovi affidamenti di lavori, servizi o forniture, ferme le regole sulle società a partecipazione pubblica;
• le procedure e l’esecuzione svolte all’estero, disciplinate da apposito regolamento del Ministero degli affari esteri, mentre resta applicabile il Codice alle procedure svolte in Italia.

Per i contratti esclusi che offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto, devono comunque essere rispettati i principi di risultato, fiducia e accesso al mercato. Il Codice si applica anche all’affidamento di opere di urbanizzazione a scomputo eseguite da soggetti privati titolari di titolo edilizio, secondo le modalità dell’allegato I.12.

Per quanto non previsto, alle procedure amministrative si applica la legge n. 241/1990; alla stipula e all’esecuzione si applica il Codice civile.

Soglie europee e calcolo dell’importo stimato

Le soglie indicate nel testo sono:

• 5.382.000 euro per lavori e concessioni nei settori ordinari;
• 140.000 euro per forniture, servizi e concorsi di progettazione delle autorità governative centrali;
• 215.000 euro per forniture, servizi e concorsi di progettazione delle stazioni appaltanti sub-centrali;
• 750.000 euro per servizi sociali e assimilati;
• nei settori speciali, 5.382.000 euro per lavori, 431.000 euro per forniture, servizi e concorsi di progettazione e 1.000.000 di euro per servizi sociali e assimilati.

Le soglie sono periodicamente rideterminate dalla Commissione europea e pubblicate nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

L’importo stimato è calcolato al netto dell’IVA, considerando l’importo massimo pagabile, comprese opzioni, rinnovi, premi e pagamenti ai candidati. Il calcolo deve riferirsi alla data di invio dell’avviso o del bando oppure, quando non è prevista una gara, all’avvio della procedura. È vietato frazionare il contratto o scegliere il metodo di calcolo allo scopo di eludere il Codice, salvo ragioni oggettive.

Per lotti, forniture omogenee, contratti rinnovabili, leasing, servizi senza prezzo complessivo, accordi quadro, sistemi dinamici e partenariati per l’innovazione, devono essere considerati, secondo i casi, gli importi complessivi o massimi riferiti all’intera durata o all’insieme delle prestazioni. In deroga, possono essere utilizzate procedure sotto soglia per singoli lotti inferiori a 80.000 euro per forniture e servizi o a 1.000.000 di euro per lavori, purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% dell’importo complessivo.

I contratti misti sono aggiudicati secondo la disciplina della prestazione principale, individuata in base al valore stimato più elevato. L’operatore deve possedere i requisiti relativi a ciascuna prestazione prevista. Per parti separabili possono essere affidati contratti distinti; per parti non separabili rileva l’oggetto principale. Specifiche regole disciplinano i contratti misti tra settori ordinari, settori speciali, concessioni e difesa.

Responsabile unico del progetto e organizzazione della procedura

Nel primo atto di avvio dell’intervento deve essere nominato il responsabile unico del progetto (RUP), competente per programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. La nomina è obbligatoria e l’incarico non può essere rifiutato. In mancanza di nomina, le funzioni sono svolte dal responsabile dell’unità organizzativa competente.

Il RUP è scelto, di regola, tra i dipendenti della stazione appaltante o dell’ente concedente, anche a tempo determinato, in possesso dei requisiti dell’allegato I.2 e di adeguate competenze. In caso di carenza di personale, può essere individuato tra dipendenti di altre amministrazioni pubbliche. Il nominativo deve essere indicato nel bando, nell’avviso, nell’invito o nel provvedimento di affidamento diretto.

È possibile articolare l’organizzazione nominando responsabili per specifiche fasi, fermo restando il ruolo unitario del RUP e le sue funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento. Le amministrazioni possono istituire una struttura di supporto e destinare a incarichi di assistenza affidati direttamente dal RUP risorse non superiori all’1% dell’importo a base di gara.

Devono essere adottati piani di formazione per il personale coinvolto negli acquisti di lavori, servizi e forniture. Nei contratti di contraente generale e nei partenariati pubblico-privati, i compiti di RUP, responsabile dei lavori, direttore dei lavori e collaudatore non possono essere attribuiti al contraente, all’aggiudicatario o a soggetti collegati.

Conflitto di interessi

Il conflitto di interessi ricorre quando chi interviene nella gara o nell’esecuzione può influenzarne risultato, esiti o gestione e possiede un interesse finanziario, economico o personale, diretto o indiretto, idoneo a minacciarne imparzialità e indipendenza.

La minaccia deve essere provata da chi la invoca mediante presupposti specifici e documentati e deve riguardare interessi effettivi, conseguibili soltanto subordinando un interesse all’altro. Il personale interessato deve comunicarlo alla stazione appaltante o all’ente concedente e astenersi dalla procedura e dall’esecuzione. Le amministrazioni devono adottare misure per individuare, prevenire e risolvere i conflitti e verificarne il rispetto.

Avvio, svolgimento e conclusione dell’affidamento

Prima dell’avvio della procedura deve essere adottata la decisione di contrarre, contenente gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori e delle offerte. Nell’affidamento diretto devono essere indicati oggetto, importo, contraente, ragioni della scelta e requisiti generali e, se necessari, economico-finanziari e tecnico-professionali.

Le procedure devono concludersi nei termini dell’allegato I.3; il testo fornito precisa che il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva ai fini del dovere di buona fede. L’allegato indica anche il termine massimo tra approvazione del progetto e pubblicazione del bando o invio degli inviti.

Ogni concorrente può presentare una sola offerta. Salvo diverso termine previsto dal bando o dall’invito, l’offerta resta vincolante per 180 giorni dalla scadenza del termine di presentazione; la stazione appaltante può chiedere, con atto motivato, il differimento.

L’organo di valutazione formula la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’aggiudicazione è disposta dopo la verifica dei requisiti ed è immediatamente efficace. Non equivale ad accettazione dell’offerta, che resta irrevocabile fino al termine previsto per la stipula.

L’esecuzione può iniziare prima della stipula per motivate ragioni e deve iniziare anticipatamente nei casi di urgenza derivanti da eventi imprevedibili, per evitare pericoli, tutelare igiene e salute pubblica, patrimonio storico-artistico-culturale o prevenire un grave danno all’interesse pubblico, inclusa la perdita di finanziamenti europei. La pendenza di un contenzioso non sospende di per sé procedura o aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice e quelli di autotutela.

Forma, termini e stipulazione del contratto

Il contratto è nullo se non stipulato in forma scritta ed elettronica, secondo le modalità previste dal Codice dell’amministrazione digitale. Sono ammesse la forma pubblica amministrativa, l’atto pubblico notarile informatico e la scrittura privata. Per procedure negoziate e affidamenti diretti è possibile lo scambio di lettere secondo l’uso commerciale, anche tramite PEC o recapito elettronico certificato qualificato.

Divenuta efficace l’aggiudicazione, il contratto deve essere stipulato entro 60 giorni, salvo diverso termine previsto nei documenti di gara, differimento concordato e motivato o altre eccezioni previste dal Codice. Il termine dilatorio ordinario è di 32 giorni dall’invio dell’ultima comunicazione dell’aggiudicazione, ma non si applica, tra gli altri casi, quando è stata presentata o ammessa una sola offerta senza impugnazioni tempestive, agli accordi quadro, ai sistemi dinamici di acquisizione e ai contratti sotto soglia europea.

Se viene notificato un ricorso con domanda cautelare, la stipula è sospesa fino al provvedimento cautelare o alla decisione di primo grado nei casi previsti. Se la stazione appaltante non stipula tempestivamente per propria responsabilità, l’aggiudicatario può far accertare il silenzio inadempimento oppure sciogliersi dal vincolo, ottenendo soltanto il rimborso delle spese contrattuali. La mancata stipula imputabile all’aggiudicatario può determinare la revoca dell’aggiudicazione.

Il contratto resta sottoposto alla condizione risolutiva dell’esito negativo dell’approvazione, quando prevista; l’approvazione deve intervenire entro 30 giorni dalla stipula, decorso il quale il contratto si intende approvato. Le amministrazioni possono stipulare assicurazioni per la responsabilità civile derivante dalla conclusione, prosecuzione o sospensione del contratto.

Digitalizzazione e diritti digitali

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono assicurare la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, nel rispetto del Codice dell’amministrazione digitale, dei diritti di cittadinanza digitale, della neutralità tecnologica, della trasparenza, della protezione dei dati personali e della sicurezza informatica. Il testo fornito avvia inoltre la disciplina del principio dell’unicità dell’invio dei dati, ma l’articolo 19 risulta troncato e non consente di ricostruirne integralmente il contenuto.

Stato di applicazione

Il provvedimento non è obsoleto: il Codice dei contratti pubblici è tuttora il quadro normativo generale di riferimento, sebbene il testo debba essere coordinato con le modifiche successive, inclusi gli interventi del d.lgs. n. 209/2024 e gli aggiornamenti periodici delle soglie europee.