Sentenza n. 7473/2024 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno appellato la sentenza semplificata del TAR Puglia, Sez. I, n. 1742/2021, che aveva respinto il ricorso contro l’ordinanza di sgombero. Hanno dedotto: (1) violazione dell’art. 64 c.p.a. e travisamento dei fatti, contestando che fosse pacifica l’assenza di un titolo di occupazione e sostenendo che la porzione da loro utilizzata non fosse stata urbanizzata né destinata dal Comune a uso pubblico; (2) errata qualificazione dell’area come bene del patrimonio indisponibile, con conseguente violazione degli artt. 826 e 828 c.c., poiché l’area espropriata dallo Stato nel 1964 non sarebbe stata utilizzata per le finalità dell’esproprio e sarebbe divenuta disponibile, così da non poter essere recuperata mediante autotutela esecutiva; hanno inoltre contestato l’applicazione dell’art. 1, comma 434, l. 311/2004; (3) invalidità dell’atto di permuta del 22 dicembre 2020 con cui il Comune aveva acquisito il bene, deducendo che il Segretario comunale non potesse rogare l’atto a Bari, fuori dal territorio comunale, e che la stipula spettasse a un funzionario dell’Agenzia del Demanio. Il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione: la domanda riguardava l’annullamento dell’ordinanza di sgombero, esercizio di un potere pubblicistico di autotutela, mentre l’accertamento della proprietà, della demanialità e dell’eventuale usucapione spettava al giudice ordinario. Il giudice amministrativo non poteva accertare incidentalmente tali questioni; la relativa causa civile era già pendente e la domanda di usucapione, finché non definita con sentenza, non costituiva titolo per occupare l’area. Il primo e il secondo motivo sono stati respinti: la concessione era scaduta nel 2009 e i ricorrenti non avevano provato un titolo valido; gli atti documentavano la destinazione complessiva del compendio a finalità pubbliche e a opere di urbanizzazione, nonché l’utilizzo e la disponibilità dell’area da parte del Comune in forza della concessione del 1979. L’area risultava destinata anche a parco giochi e, allo stato, apparteneva al patrimonio indisponibile comunale; ne conseguiva la legittimità dell’autotutela esecutiva ex art. 823, comma 2, c.c. La censura sulla mancata realizzazione delle opere originariamente previste dall’esproprio è stata dichiarata inammissibile perché introdotta per la prima volta in appello; le contestazioni sulla sdemanializzazione e sulla natura disponibile del bene sono state comunque ritenute infondate e non provate. Il terzo motivo è stato dichiarato inammissibile nella parte diretta a ottenere la declaratoria di invalidità della permuta, riservata al giudice ordinario, e respinto nel merito quanto alla possibilità di valutare incidentalmente la questione: il Segretario comunale poteva rogare i contratti in cui il Comune era parte anche fuori dal territorio comunale, nei limiti territoriali previsti dalla legge notarile, e la disciplina regolamentare dell’Agenzia del Demanio doveva essere coordinata con il TUEL. La sentenza del TAR è stata confermata. Gli appellanti sono stati condannati in solido a rifondere al Comune le spese del grado, liquidate in 4.000 euro oltre accessori di legge, se dovuti.

Norme richiamate

• artt. 5 e 386 c.p.c.

  La giurisdizione, come noto, è determinata sulla base della domanda, ai sensi degli artt. 5 e 386 c.p.c., in ragione della causa petendi come desumibile dal petitum sostanziale invocato.

  Il riparto di giurisdizione si determina considerando la domanda nella sua sostanza, ossia la causa petendi ricavata dal petitum sostanziale.

• art. 8 c.p.a.

  L’esame delle critiche deve, pertanto, concentrarsi sulla legittimità dell’ordinanza di sgombero e se la stessa è giustificata dal corretto esercizio della potestà pubblicistica di autotutela di cui all’art. 823 c.c., e quindi sull’accertamento della legittimità dell’occupazione del terreno, sicchè le questioni che involgono la sussistenza di un titolo legittimante vanno delibate ai sensi dell’art. 8 c.p.a.

  Il giudice amministrativo può conoscere incidentalmente delle questioni relative al titolo di occupazione solo nei limiti in cui siano rilevanti per decidere sulla legittimità dell’atto amministrativo, senza pronunciarsi con efficacia di giudicato sulla proprietà o sulla demanialità.

• art. 823, comma 2, c.c.

  Ovviamente, il potere di autotutela esecutiva, previsto all’art. 823, comma 2, c.c., presuppone il previo accertamento della natura di bene patrimoniale indisponibile del compendio immobiliare oggetto di tutela recuperatoria pubblicistica, poiché, diversamente, il bene pubblico ricompreso nel patrimonio disponibile dell’ente può costituire oggetto di tutela soltanto mediante l’esperimento delle azioni civilistiche possessorie o della rei vindicatio (ex multis, Cons. Stato, n. 5934 del 2019).

  L’autotutela esecutiva è utilizzabile per recuperare beni demaniali o del patrimonio indisponibile; per i beni del patrimonio disponibile l’amministrazione deve invece agire con gli ordinari rimedi civilistici.

• artt. 826 e 828, comma 2, c.c.

  I poteri di cui all’art. 823, comma 2, c.c. possono essere esercitati non soltanto in relazione ai beni del Demanio (necessario ed eventuale), avendo la giurisprudenza costantemente affermato che l’autotutela amministrativa contemplata dalla disposizione indicata riguarda anche i beni del patrimonio indisponibile (Cass. SS.UU., ord. n. 15155 del 2015; Cons. Stato, sez. III, n. 6386 del 2020) al fine di impedire più efficacemente l’illecita sottrazione degli stessi alla loro destinazione, posto che, ai sensi dell’art. 828, comma 2, i beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione ‘se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano’.

  La tutela in autotutela può riguardare anche i beni del patrimonio indisponibile, per preservarne la destinazione pubblica; tali beni non possono essere sottratti a quella destinazione se non nei modi previsti dalla legge.

• art. 1, comma 434, l. 311/2004

  Va, invero, ribadito quanto precisato dal Collegio di primo grado, ossia che in virtù dell’art. 1, comma 434, della L. n. 311 del 2004 le aree che appartengono al patrimonio e al Demanio dello Stato, sulle quali, alla data di entrata in vigore della suddetta legge, i comuni hanno realizzato le opere di urbanizzazione di cui all’art. 4 della legge 29 settembre 1964, n. 847 (opere di urbanizzazione primaria), e successive modificazioni, sono trasferite in proprietà, a titolo oneroso, nello stato di fatto e di diritto in cui si trovano, al patrimonio indisponibile del Comune che le richieda.

  Le aree statali sulle quali, alla data di entrata in vigore della disposizione, i comuni abbiano realizzato le opere di urbanizzazione indicate dalla legge sono trasferite a titolo oneroso al patrimonio indisponibile del Comune che ne faccia richiesta.

• art. 97, comma 4, lettera c), d.lgs. 267/2000

  Il comma 4, lettera c) dell’art. 97 del d.lgs. n. 267 del 2000 postula che il Segretario ‘roga su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private e atti unilaterali nell’interesse dell’ente’, esprimendo un potere proprio e una indicazione di principio che lo pone come soggetto a cui compete, in via principale, la funzione notarile dell’Ente, rispetto alla precedente versione (riproduttiva dell’art. 17, comma 68, lettera b) della Bassanini bis) in cui si diceva ‘può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente’.

  Il Segretario comunale, su richiesta dell’ente, esercita la funzione rogatoria per i contratti in cui il Comune è parte e autentica atti nell’interesse dell’ente.

• artt. 27, comma 2, e 58 l. 89/1913

  Sempre con riferimento alla eccepita limitazione territoriale del Segretario comunale, considerato che l’atto è stato stipulato in Bari, appare convincente l’interpretazione offerta dal T.A.R. dell’art. 58 della Legge notarile, in quale esclude la limitazione invocata, tenuto conto che l’art. 27, secondo comma, vigente ratione temporis, statuisce che il notaio non può prestare il proprio ministero ‘fuori dal territorio della regione in cui si trova la propria sede ovvero del distretto della Corte d’appello in cui si trova la sede, se tale distretto comprende più regioni’, laddove, nella specie, l’atto è stato rogato in Bari, quindi nel distretto di Corte di appello.

  La funzione rogatoria non è circoscritta al territorio del Comune in cui il Segretario presta servizio: il limite territoriale richiamato dalla legge notarile è quello regionale o, se il distretto comprende più regioni, quello del distretto della Corte d’appello; la stipula a Bari rispettava tale limite.

Massime di principio

• La giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale e alla causa petendi: se la domanda ha per oggetto l’annullamento di un’ordinanza di sgombero adottata nell’esercizio dell’autotutela amministrativa, la controversia appartiene al giudice amministrativo, anche quando la demanialità o la proprietà del bene siano contestate come presupposti dell’atto.
• Il giudice amministrativo può valutare incidentalmente l’esistenza di un titolo di occupazione nei limiti necessari a verificare la legittimità dell’atto impugnato, ma non può accertare con efficacia di giudicato la proprietà, la demanialità o l’usucapione, questioni riservate al giudice ordinario.
• La proposizione di un’azione di usucapione non costituisce, prima della sentenza definitiva che accerti l’acquisto, titolo sufficiente a legittimare l’occupazione di un bene pubblico o a paralizzare l’ordine di sgombero.
• L’autotutela esecutiva prevista dall’art. 823, comma 2, c.c. è legittima per i beni demaniali e per quelli del patrimonio indisponibile, ma presuppone l’accertamento della natura indisponibile del bene; per il patrimonio disponibile l’amministrazione deve ricorrere alle azioni civilistiche.
• La destinazione concreta e documentata di un bene a opere di urbanizzazione e a un servizio pubblico può fondarne l’appartenenza al patrimonio indisponibile e giustificare il recupero amministrativo nei confronti dell’occupante privo di titolo.
• Il Segretario comunale può rogare, nell’interesse del Comune e su richiesta dell’ente, i contratti in cui il Comune è parte anche fuori dal territorio comunale, nel rispetto dei limiti territoriali previsti dalla legge notarile.

Come è indicizzato