Sentenza n. 7334/2024 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La candidata aveva impugnato l’esclusione dal concorso straordinario bandito con D.D. n. 510 del 23 aprile 2020, fondata sulla mancata maturazione, nell’anno scolastico 2018/2019, di una delle tre annualità di servizio richieste. Con il primo motivo d’appello ha dedotto la violazione del bando e dell’art. 489, comma 1, d.lgs. n. 297/1994, in relazione all’art. 11, comma 14, l. n. 124/1999, sostenendo di avere prestato servizio in modo continuativo dal gennaio 2019 fino al termine degli scrutini, benché l’Amministrazione avesse stipulato contratti distinti per le singole giornate di scrutinio e il TAR avesse ravvisato una soluzione di continuità tra il 7 e l’11 giugno 2019. Con il secondo motivo ha lamentato la violazione dell’art. 6 l. n. 241/1990, dei principi di leale collaborazione e legittimo affidamento e del bando, sostenendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare, anche mediante soccorso istruttorio, il servizio “Diritti a Scuola” svolto con contratto di collaborazione coordinata e continuativa dal 9 aprile al 31 ottobre 2018, non dichiarato nella domanda ma documentato dopo la comunicazione di avvio dell’esclusione; ha sostenuto che il segmento settembre-ottobre 2018, sommato al servizio del 2019, consentisse di raggiungere 180 giorni. Ha inoltre riproposto la domanda risarcitoria per la ritardata assunzione. La controinteressata ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva e l’inammissibilità dell’appello per mancata notificazione ad altri soggetti effettivamente interessati.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto le eccezioni preliminari della controinteressata. La candidata collocata al primo posto nella graduatoria impugnata aveva interesse a resistere, anche per circoscrivere gli effetti di un eventuale accoglimento; inoltre, essendo stata parte del giudizio di primo grado dopo la notificazione per pubblici proclami, la notifica dell’appello nei suoi confronti era corretta. In ogni caso, l’oggettiva incertezza circa i soggetti da evocare, anche alla luce dell’ordinanza cautelare del TAR che aveva disposto l’integrazione verso tutti i controinteressati e della mancata trattazione della questione nella sentenza di primo grado, giustificava la rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a. e la conseguente integrazione del contraddittorio limitata ai candidati effettivamente superabili. Il primo motivo d’appello è stato accolto. I verbali dell’istituto dimostravano che la docente aveva partecipato agli scrutini del 7, 11 e 13 giugno 2019, contrariamente a quanto indicato nel certificato di servizio. Il servizio doveva essere valutato nella sua continuità sostanziale e non in base alla frammentazione formale in contratti stipulati per le singole giornate di scrutinio: la successione contrattuale non considerava le attività connesse di preparazione e valutazione ed era un frazionamento artificioso del rapporto unitario. La candidata aveva quindi maturato l’annualità utile per il 2018/2019 e possedeva il requisito previsto dal bando. Il secondo motivo è stato respinto, con correzione della motivazione del TAR. Il servizio “Diritti a Scuola” non poteva essere computato perché la candidata non lo aveva dichiarato nella domanda di partecipazione. Nei procedimenti selettivi opera il principio di autoresponsabilità del concorrente e, in assenza di un errore riconoscibile nella domanda, il soccorso istruttorio non può consentire di integrare successivamente la documentazione relativa a un requisito di ammissione, in quanto ciò violerebbe la par condicio. In riforma della sentenza del TAR Puglia, il ricorso di primo grado è stato accolto: l’esclusione è stata annullata e l’Amministrazione deve inserire la candidata nella graduatoria AB24, attribuirle il punteggio per i titoli e procedere, secondo l’esito della graduatoria, all’immissione in ruolo e all’assunzione a tempo indeterminato. È stata accolta, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., la domanda risarcitoria per la ritardata assunzione: entro 60 giorni l’Amministrazione deve formulare un’offerta comprendente le differenze retributive, calcolate tenendo conto di quanto percepito con i contratti a termine (compensatio lucri cum damno), un importo forfettario per la perdita di chance e il danno da mancato raggiungimento degli scatti stipendiali. Se l’Amministrazione non adempie o l’offerta non è accettata, la candidata può agire in ottemperanza per la determinazione delle somme. Non è stato riconosciuto un autonomo danno curriculare, ritenuto assorbito dalla perdita di chance. Il Ministero è stato condannato alle spese del doppio grado, liquidate in € 4.000, oltre spese generali e accessori; spese compensate nei confronti delle altre parti.

Norme richiamate

• art. 11, comma 14, l. n. 124/1999

  Sulla questione dell’esistenza di una soluzione di continuità nel servizio prestato dall’appellante nel corso dell’anno scolastico 2018/2019, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento espresso dal T.A.R. Puglia in fase cautelare con l’ordinanza n. 346/2021 cit. (poi non confermato dalla sentenza di merito, la quale, tuttavia, sul punto va riformata), lì dove si è riconosciuto alla prof.ssa Sardano di aver maturato l’anzianità di servizio utile, ai sensi dell’art. 11, comma 14, della l. n. 124/1999, ai fini dell’ammissione al concorso in parola: ciò “dovendosi valutare la continuità in senso sostanziale e non meramente formale del completamento dell’attività didattica, in relazione alla pregressa natura del rapporto di lavoro a tempo determinato, durante il quale la stessa [id est: la prof.ssa Sardano] è stata “contrattualizzata” per l’attività di docenza continuativa in aula dal 12 gennaio 2019, poi inspiegabilmente “contrattualizzata” solo per le giornate effettive di scrutinio e non già per le connesse giornate di preparazione e di valutazione finalizzate al completamento dell’anno scolastico e di tutte le ancillari attività di docenza”.

  Per verificare la continuità del servizio scolastico utile a integrare un’annualità, occorre considerare in senso sostanziale l’effettivo completamento dell’attività didattica, comprese le attività connesse agli scrutini, e non attribuire rilievo decisivo alla frammentazione formale in contratti riferiti alle sole giornate di scrutinio.

• art. 37 c.p.a.

  Orbene, nel caso de quo nella sentenza di prime cure non risultano affrontate le questioni, sopra viste, della posizione in graduatoria dei candidati (superabili dalla dr.ssa Sardano in esito allo svolgimento da parte sua della prova ed all’attribuzione dei titoli) e della deduzione o meno di censure specifiche avverso la graduatoria finale del concorso. Anzi, con l’ordinanza n. 346/2021 il T.A.R. da un lato ha accolto l’istanza cautelare (il che ha poi consentito alla ricorrente di svolgere la prova concorsuale); dall’altro lato ha disposto l’integrazione del contraddittorio “nei confronti di tutti i controinteressati” tramite notificazione del ricorso per pubblici proclami, così dimostrando di considerare interessati a contraddire tutti gli altri candidati collocati in graduatoria, compresi la prof.ssa Coppolella e il prof. Carlucci, con l’effetto che, sulla base di detto provvedimento giurisdizionale, l’appellante ha potuto legittimamente confidare sulla correttezza dell’evocazione nel giudizio di appello dei candidati ora indicati e, dunque, sulla correttezza della notifica del gravame agli stessi.

  La rimessione in termini per errore scusabile è giustificata quando l’oggettiva incertezza sulle modalità di attivazione dell’onere processuale, anche determinata dalle indicazioni del giudice di primo grado, renda non rimproverabile alla parte l’errore nell’individuazione dei soggetti da evocare; in tale ipotesi può essere disposta l’integrazione del contraddittorio.

• art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990

  Per giurisprudenza costante, infatti, nei procedimenti selettivi viene in rilievo il principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti, in base al quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori e/o incompletezze nella compilazione della domanda e presentazione dei documenti, senza che sia possibile invocare al riguardo il c.d. soccorso istruttorio, poiché questo costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio competitorum, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso dei requisiti di ammissione, ovvero del titolo necessario per l’ammissione al concorso.

  Il soccorso istruttorio non consente di integrare dopo la scadenza documenti o dichiarazioni omessi nella domanda di partecipazione quando essi servano a dimostrare un requisito di ammissione; l’integrazione violerebbe la par condicio, salvo le ipotesi in cui l’errore del candidato sia riconoscibile, non sussistenti nel caso deciso.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Pertanto, in (parziale) accoglimento della domanda di risarcimento dei danni proposta dall’appellante ed alla luce delle precisazioni da costei fornite nella memoria finale, tale domanda va accolta ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., ponendo a carico dell’Amministrazione scolastica l’obbligo di offrire alla dr.ssa Sardano

  Quando la domanda risarcitoria è accolta ma la quantificazione non è definita in sentenza, il giudice può fissare i criteri di liquidazione e assegnare all’Amministrazione un termine per formulare un’offerta; in caso di mancato adempimento o di mancata accettazione, il danneggiato può agire in ottemperanza per ottenere la determinazione delle somme dovute.

• art. 5 del d.lgs. n. 368/2001

  La successione di contratti a tempo determinato stipulati dalla P.A. con l’odierna appellante al termine dell’anno scolastico, per i giorni di effettivo svolgimento degli scrutini, oltre a non tenere conto delle attività di preparazione e valutazione finalizzate all’effettuazione dei predetti scrutini (come osservato correttamente dall’ordinanza n. 346/2021 cit.), si presenta come un frazionamento artificioso di un rapporto di lavoro unitario, contrastante: a) sia con il diritto interno (cfr. art. 5 del d.lgs. n. 368/2001 ed ora art. 21 del d.lgs. n. 81/2015; per il personale scolastico, v. i principi desumibili dalla sentenza della Corte cost. n. 187 del 20 luglio 2016; v., altresì, Cass. civ., Sez. lav., 29 aprile 2024, n. 11341; id., 7 novembre 2016, n. 22552);

  La stipulazione di contratti a termine distinti per le sole giornate di scrutinio, quando dissimula un’attività didattica e valutativa sostanzialmente unitaria, costituisce un frazionamento artificioso del rapporto, al quale non può attribuirsi rilievo per negare la continuità del servizio.

• art. 21 d.lgs. n. 81/2015

  La successione di contratti a tempo determinato stipulati dalla P.A. con l’odierna appellante al termine dell’anno scolastico, per i giorni di effettivo svolgimento degli scrutini, oltre a non tenere conto delle attività di preparazione e valutazione finalizzate all’effettuazione dei predetti scrutini (come osservato correttamente dall’ordinanza n. 346/2021 cit.), si presenta come un frazionamento artificioso di un rapporto di lavoro unitario, contrastante: a) sia con il diritto interno (cfr. art. 5 del d.lgs. n. 368/2001 ed ora art. 21 del d.lgs. n. 81/2015; per il personale scolastico, v. i principi desumibili dalla sentenza della Corte cost. n. 187 del 20 luglio 2016; v., altresì, Cass. civ., Sez. lav., 29 aprile 2024, n. 11341; id., 7 novembre 2016, n. 22552);

  Il giudice considera il frazionamento artificioso dei contratti a termine incompatibile con la disciplina interna dei rapporti a tempo determinato e, quindi, non idoneo a interrompere in senso sostanziale la continuità dell’attività di servizio.

• art. 5 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva 1999/70/CE

  b) sia con il diritto unionale, il quale all’art. 5 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla direttiva n. 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, non consente l’utilizzo abusivo di una successione di contratti/rapporti di lavoro a tempo determinato (cfr., ex multis, Corte di Giustizia UE, Sez. VII, 11 febbraio 2021, in causa C-760/2018; id., Sez. III, 26 novembre 2014, in causa C-22/2013, “Mascolo”).

  Il divieto unionale di abuso nella successione di rapporti a tempo determinato rileva nel valutare la legittimità di un frazionamento contrattuale artificioso, che non può essere utilizzato per negare la continuità sostanziale del servizio.

Massime di principio

• Nel computo dell’annualità di servizio scolastico utile per l’ammissione a una procedura concorsuale, la continuità va apprezzata in senso sostanziale in relazione all’attività didattica effettivamente svolta e alle attività connesse al completamento dell’anno scolastico; una successione di contratti stipulati per le sole giornate di scrutinio non interrompe la continuità quando costituisce il frazionamento artificioso di un rapporto di lavoro unitario.
• Nei procedimenti selettivi il concorrente sopporta le conseguenze delle omissioni e delle incompletezze nella domanda e nella documentazione presentata. Il soccorso istruttorio non può essere usato per integrare, dopo la scadenza, la prova di un requisito di ammissione non dichiarato, salvo che ricorrano condizioni quali la riconoscibilità dell’errore, altrimenti si altera la par condicio.
• La rimessione in termini per errore scusabile può essere riconosciuta quando vi siano oggettive ragioni di incertezza sulle modalità di adempimento dell’onere processuale e l’errore non sia rimproverabile alla parte; le indicazioni processuali rese dal giudice di primo grado possono concorrere a fondare tale affidamento e giustificare l’integrazione del contraddittorio.
• Ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., il giudice può accogliere la domanda risarcitoria fissando i criteri di liquidazione e assegnando all’Amministrazione un termine per formulare un’offerta; in caso di mancato adempimento o di mancata accettazione, la quantificazione può essere chiesta in sede di ottemperanza.
• Il danno da ritardata assunzione può comprendere le differenze retributive, da calcolare considerando quanto percepito nel periodo con rapporti a termine, la perdita di chance per sviluppi di carriera significativamente probabili e il pregiudizio per il mancato raggiungimento degli scatti stipendiali; il danno curriculare non è liquidabile autonomamente se assorbito dalla perdita di chance.

Come è indicizzato