Cassazione Penale, Sentenza n. 44378/2022 del 22/11/2022

Esito

La controversia

Il Pubblico Ministero ha impugnato l'ordinanza del Tribunale di Brescia che aveva rigettato la richiesta di sequestro preventivo del wallet contenente 30 bitcoin, sostenendo che il Tribunale aveva erroneamente escluso la configurabilità del reato di esercizio abusivo dell'attività finanziaria (art. 166 TUF) riferito a un'operazione qualificabile come Initial Coin Offering (ICO). Il PM ha evidenziato che dal White Paper del progetto LWF emergeva chiaramente un'offerta di investimento (investitori conferivano bitcoin in cambio di "LWF Coin"), perciò i 30 BTC costituivano profitto del reato e soggetti a confisca obbligatoria ai sensi dell'art. 648 quater c.p.; ha altresì censurato carenze motivazionali circa la ricostruzione dell'ipotesi di truffa (art. 640 c.p.) e l'applicabilità dell'art. 125 c.p.p. comma 3.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso del Pubblico Ministero ritenendolo fondato. La Corte ha richiamato i criteri di qualificazione della "moneta virtuale" e le normative italiane/UE rilevanti, ritenendo che dalla ricostruzione fattuale contenuta nell'ordinanza impugnata emergano elementi tali da configurare l'ipotesi di cui all'art. 166 d.lgs. 58/1998, lett. c) (offerta/promozione a distanza di servizi o attività di investimento): i contributi in bitcoin erano destinati all'acquisto di LWF Coin, che avevano caratteri tipici di uno strumento di investimento (impiego di capitale, aspettativa di rendimento, rischio). La motivazione del Tribunale che aveva escluso indizi per l'art. 166 TUF è stata ritenuta contraddittoria rispetto ai fatti. La sentenza impugnata è stata annullata e la causa rinviata al Tribunale di Brescia per nuovo esame; la Corte ha inoltre rilevato la mancanza di adeguata motivazione sulla contestazione di truffa.

Norme richiamate

• Direttiva (UE) 2018/843 (c.d. IV direttiva antiriciclaggio)

  "una rappresentazione di valore digitale che non è emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico, non è necessariamente legata a una valuta legalmente istituita, non possiede lo status giuridico di valuta o moneta, ma è accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di scambio e può essere trasferita, memorizzata e scambiata elettronicamente"

  La Corte utilizza la definizione comunitaria per inquadrare la moneta virtuale e per mostrare come i suoi usi possano includere l'investimento, giustificando l'applicazione della disciplina antiriciclaggio e la comparazione con strumenti finanziari.

• D.Lgs. 231/2007 (come modificato dal D.Lgs. 125/2019), art. 1 lett. qq

  "la rappresentazione digitale di valore, non emessa né garantita da una banca centrale o da un'autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l'acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente"

  Definizione normativa italiana che include espressamente la finalità di investimento e giustifica il trattamento delle valute virtuali come potenziali strumenti finanziari soggetti a disciplina specifica.

• D.lgs. n. 58/1998 (TUF), art. 166 co.1 lett. c)

  La Corte ritiene che l'operazione di raccolta fondi e assegnazione di LWF Coin integri l'offerta/promozione a distanza di servizi o attività di investimento: l'ICO può rientrare nella nozione di offerta di prodotti/servizi/attività di investimento rilevante per l'applicazione dell'art. 166 TUF.

• T.U.F. art. 1, comma 1, lett. t) (definizione di "offerta al pubblico")

  "ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari"

  La Corte richiama la nozione di offerta al pubblico per sostenere che la comunicazione del progetto (es. White Paper) può costituire offerta di investimento quando fornisce informazioni tali da permettere la decisione d'investimento.

• D.Lgs. n. 231/2007, art. 1 comma 2 lett. ff e ff-bis (definizioni exchanger e wallet provider)

  Richiamate le figure dei prestatori di servizi in ambito di valute virtuali (exchange, wallet provider) come soggetti obbligati e rilevanti per la disciplina dell'intermediazione e della conservazione di valute virtuali.

• Codice penale, art. 648 ter.1 e art. 648 quater

  Art. 648 ter.1: ricettazione/conversione di proventi illeciti mediante strumenti diversi dal contante; la Corte richiama la presidianza sulla natura di "profitto" illecitamente conseguito (i 30 BTC) e l'applicabilità della confisca obbligatoria prevista dall'art. 648 quater quando il profitto è individuato.

• Codice penale, art. 640

  Il PM aveva prospettato anche la fattispecie di truffa; la Corte ha rilevato che l'ordinanza impugnata non forniva adeguata motivazione rispetto a tale contestazione e ha rimandato la questione al nuovo esame.

• Codice di procedura penale, art. 125 comma 3

  Richiamata dal PM come norma probabilmente connessa alla disciplina del sequestro/provvedimenti cautelari; la Corte ha segnalato carenza motivazionale rispetto alle contestazioni subordinate (ad es. la truffa).

• Giurisprudenza: Cass. Sez. 2, Sent. n. 26807 del 17/09/2020 (De Rosa)

  Precedente richiamato che afferma che quando la vendita di bitcoin è pubblicizzata come proposta di investimento, l'attività è soggetta agli obblighi del TUF e la loro omissione può integrare il reato di cui all'art. 166 TUF; la Corte usa tale principio per confermare la qualificazione dell'ICO come offerta di investimento.

Massime di principio

• Un'ICO può essere qualificata come offerta di investimento soggetta alle norme del TUF quando dalla documentazione (es. White Paper) e dalla realtà fattuale emergono caratteristiche tipiche dell'investimento: impiego di capitale, aspettativa di rendimento e rischio.
• La qualificazione della valuta virtuale come "strumento di investimento" non dipende solo dalla forma tecnica, ma dalla sostanza dell'operazione e dalle modalità di promozione e attesa di profitto da parte degli investitori.
• La presenza di un White Paper che descrive il progetto e l'uso dei token per accedere a servizi o per ottenere un rendimento può costituire elemento probatorio sufficiente per configurare l'offerta al pubblico e attivare gli obblighi di intermediazione finanziaria.
• I proventi in criptovalute (es. BTC) derivanti da operazioni considerate illecite possono essere qualificati come "profitto del reato" e soggetti a sequestro e confisca, purché sia adeguatamente dimostrata la riconducibilità al reato presupposto.
• Il giudice deve motivare specificamente il rigetto di richieste cautelari basate su indicazioni documentali: la mera affermazione di carenza di indizi tecnica senza confronto con la documentazione esistente può essere ritenuta contraddittoria.
• Nelle indagini su ICO/valute virtuali è rilevante sia il quadro normativo antiriciclaggio sia la disciplina del mercato finanziario: la qualificazione può comportare responsabilità penali e obblighi amministrativi per chi offre servizi.
• Qualora siano contestate più fattispecie (es. esercizio abusivo dell'attività finanziaria e truffa), il giudice deve esaminare e motivare separatamente ciascuna ipotesi e i relativi indizi di colpevolezza.