Sentenza n. 2054/2026 - Roma, Sezione 2Q

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato l'ordinanza di demolizione deducendo, in primo luogo, la mancata comunicazione di avvio del procedimento e una conseguente nullità procedimentale; hanno inoltre sostenuto che le opere, almeno per gli ampliamenti entro il 5% della superficie lorda e per le modifiche interne, rientrassero nelle tolleranze costruttive introdotte o ampliate dal cosiddetto decreto salva casa, ai sensi dell'art. 34-bis del d.P.R. n. 380 del 2001. Infine, hanno dedotto errore e falsità dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e contraddittorietà, lamentando la mancata considerazione della loro posizione di proprietari e residenti nell'immobile, dell'interesse alla conservazione delle opere e della loro asserita funzione di salvaguardia rispetto al rischio di smottamento. Nel primo motivo hanno anche richiamato l'esistenza di un ordine di demolizione disposto dal giudice penale e la circostanza che il Comune avrebbe agito nonostante la possibile applicazione della nuova disciplina edilizia. In corso di causa hanno chiesto il rinvio dell'udienza in vista della possibile presentazione di un'istanza di compatibilità paesaggistica postuma.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. In via preliminare ha rigettato la richiesta di rinvio, ritenendo la causa matura per la decisione e osservando che la mera eventualità di presentare un'istanza di compatibilità paesaggistica postuma non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione. Ha respinto la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, poiché l'ordinanza di demolizione è un atto vincolato e la partecipazione procedimentale non avrebbe potuto condurre a un diverso esito; ha comunque applicato l'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990. La stessa documentazione prodotta dai ricorrenti confermava che le opere erano state realizzate in assenza di titolo edilizio e paesaggistico e in ampliamento o difformità rispetto al manufatto condonato. Ha inoltre chiarito che l'ordine di demolizione amministrativo e quello eventualmente adottato dal giudice penale costituiscono esercizio di poteri autonomi e non alternativi, sicché la pendenza o l'esistenza del procedimento penale non impedisce al Comune di esercitare i propri poteri repressivi. È stata esclusa anche la dedotta mala fede del Comune, poiché la repressione degli abusi, una volta accertati, deve essere esercitata tempestivamente. Il secondo motivo è stato respinto perché l'art. 34-bis riguarda gli scostamenti dalle misure progettuali di un intervento autorizzato, non opere nuove e ulteriori, diverse dal progetto e incidenti sulla sagoma dell'edificio; inoltre, la disposizione presuppone un permesso edilizio rilasciato ai sensi del d.P.R. n. 380 del 2001, mentre l'immobile era stato oggetto di condono. Anche il terzo motivo è stato respinto: trattandosi di attività vincolata, il Comune non doveva ponderare in motivazione gli interessi privati o l'interesse pubblico alla conservazione delle opere. L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale non era necessaria, poiché l'ordinanza era stata adottata ai sensi dell'art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001, relativo agli interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza di permesso di costruire, e non dell'art. 31, che disciplina le violazioni cui consegue l'acquisizione in caso di inottemperanza. La sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 34, comma 2, deve essere valutata nella fase esecutiva e non incide sulla legittimità dell'ordine demolitorio. I ricorrenti sono stati condannati, in solido, al pagamento di 2.500 euro di spese di lite, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  La preventiva comunicazione di avvio non è necessaria per l'ordinanza di demolizione, trattandosi di atto dovuto e vincolato rispetto al quale la partecipazione non potrebbe modificarne il contenuto.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La violazione delle norme sul procedimento non determina l'annullabilità quando sia dimostrato che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  Attribuisce al Comune il potere-dovere di vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia e di repressione degli abusi accertati.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Disciplina le più gravi violazioni edilizie e prevede, in caso di inottemperanza all'ordine demolitorio, l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale; tale regime non è stato ritenuto applicabile alla fattispecie sanzionata ai sensi dell'art. 33.

• art. 33 d.P.R. 380/2001

  È stato applicato dal Comune per sanzionare opere di ristrutturazione edilizia realizzate in assenza di permesso di costruire, mediante ordine di demolizione.

• art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  La possibile sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria per comprovati rischi per la pubblica incolumità è questione della fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all'adozione dell'ordine di demolizione.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  Le tolleranze costruttive riguardano scostamenti rispetto alle misure progettuali di un intervento assentito e non opere nuove, ulteriori e non previste, incidenti sulla sagoma dell'edificio; la disposizione presuppone un permesso edilizio rilasciato ai sensi del d.P.R. n. 380 del 2001.

• art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. 42/2004

  La possibile presentazione di un'istanza di compatibilità paesaggistica postuma non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione già impugnato.

• art. 73, comma 1-bis, c.p.a.

  Il rinvio della trattazione è consentito solo nelle eccezionali ipotesi previste dalla disposizione; la mera eventualità di presentare un'istanza postuma non rende necessario il rinvio.

Massime di principio

• L'ordinanza di demolizione di opere abusive è un atto vincolato e non richiede, di regola, la preventiva comunicazione di avvio del procedimento; l'eventuale violazione partecipativa è comunque non invalidante quando sia accertato che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso.
• Il potere repressivo edilizio del Comune e l'ordine di demolizione eventualmente impartito dal giudice penale sono autonomi e non alternativi: l'esistenza di un procedimento o di una decisione penale non impedisce all'amministrazione di disporre direttamente la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi.
• Le tolleranze costruttive previste dall'art. 34-bis del d.P.R. n. 380 del 2001 riguardano gli scostamenti dalle misure progettuali di un intervento assentito e non possono essere invocate per opere nuove, ulteriori o incidenti sulla sagoma dell'edificio, non previste dal progetto originario.
• La natura vincolata dell'ordine di demolizione esclude la necessità di una specifica ponderazione tra interesse pubblico e interessi privati, poiché tale comparazione è stata effettuata a monte dal legislatore mediante la previsione dell'obbligo di repressione dell'abuso.
• La valutazione sulla sostituibilità della demolizione con una sanzione pecuniaria per l'impossibilità tecnica o i rischi connessi al ripristino appartiene alla fase esecutiva successiva all'ordine di demolizione e non incide, di per sé, sulla legittimità dell'ordinanza demolitoria.

Come è indicizzato