Sentenza n. 7301/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

ARERA e Terna hanno impugnato la sentenza del TAR deducendo, in primo luogo, che le società originarie ricorrenti non erano legittimate a far valere l’elusione dei giudicati formatisi sulle sentenze del Consiglio di Stato nn. 4346, 4347 e 4348 del 2021, poiché estranee ai relativi giudizi; secondo le appellanti, gli effetti conformativi del giudicato operano soltanto tra le parti e la nullità per elusione può essere fatta valere con l’azione di ottemperanza soltanto dai soggetti legittimati a quest’ultima. Hanno inoltre contestato la ricostruzione del perimetro dei giudicati operata dal TAR e l’affermazione che la nuova delibera avesse disatteso il vincolo di porre a carico degli utenti dei sistemi di distribuzione chiusi costi proporzionati all’effettivo utilizzo del dispacciamento. B2G Sicily ha sostenuto la propria legittimazione, rilevando di avere a suo tempo impugnato la precedente delibera ARERA n. 539/2015/R/eel, benché il relativo ricorso fosse poi perento, e ha difeso la possibilità di far valere la nullità della nuova delibera, della quale era destinataria diretta. In primo grado le società avevano proposto sia domanda di nullità per elusione del giudicato sia domanda ordinaria di annullamento per vizi di legittimità.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto entrambi gli appelli e riformato la sentenza del TAR, dichiarando inammissibile il ricorso di primo grado. Ha preliminarmente dichiarato inammissibile l’intervento di Versalis: la società era direttamente incisa dalla delibera e aveva autonomamente impugnato lo stesso atto, sicché il suo intervento era litisconsortile e non poteva essere proposto per la prima volta in appello. Nel merito, ha accolto il motivo relativo al difetto di legittimazione delle originarie ricorrenti ad agire in ottemperanza per l’asserita elusione dei giudicati del 2021, ai cui giudizi esse erano rimaste estranee. L’eventuale efficacia erga omnes dell’annullamento di un atto inscindibile non estende ai terzi gli effetti di accertamento e conformativi del giudicato, azionabili soltanto dalle parti del giudizio originario; la nullità per violazione o elusione del giudicato ricade nel regime dell’ottemperanza. I ricorsi precedentemente proposti dalle società contro la delibera n. 539/2015/R/eel, dichiarati perenti, non avevano prodotto alcun accertamento della loro situazione giuridica e non conferivano quindi legittimazione all’ottemperanza. Il secondo motivo di appello, sulla portata del vincolo conformativo, è rimasto assorbito. La distinta domanda ordinaria di annullamento della delibera n. 329/2022/R/eel, assorbita dal TAR, non essendo stata riproposta in appello è stata ritenuta abbandonata. Spese del doppio grado compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 28, comma 2, c.p.a.

  La formula adoperata nell’art. 28, comma 2, c.p.a., secondo cui può intervenire «[c]hiunque non sia parte del giudizio […], ma vi abbia interesse», comprende sia il terzo titolare di un interesse che non è direttamente inciso dal provvedimento da altri impugnato, ma, nondimeno, è suscettibile di risentire degli effetti «riflessi» dall’esito della lite inter alios, sia il terzo titolare di un interesse direttamente inciso dall’atto oggetto di impugnazione.

  La norma contempla sia l’intervento adesivo-dipendente del terzo titolare di un interesse inciso solo indirettamente, sia l’intervento litisconsortile del terzo direttamente inciso, che avrebbe potuto proporre autonomo ricorso.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Proprio in quanto l’interventore litisconsortile è parte principale, ancorché non necessaria, del giudizio e può liberamente addurre argomenti propri e diversi da quelli dedotti dalle altre parti, l’Adunanza plenaria ha altresì chiarito, nel medesimo arresto, che l’intervento litisconsortile può essere proposto unicamente in primo grado, restando precluso, nel giudizio di appello, dal divieto di cui all’art. 104, co. 1, c.p.a.

  L’intervento litisconsortile, in quanto comporta il cumulo di un’autonoma posizione e di argomenti propri, è precluso per la prima volta nel giudizio di appello.

• art. 2909 c.c.

  Il giudicato amministrativo, in assenza di norme ad hoc, soggiace alla medesima regola stabilita per il giudicato civile dall’art. 2909 c.c., che circoscrive gli effetti sostanziali del giudicato soltanto alle parti e ai loro eredi o aventi causa.

  Gli effetti sostanziali del giudicato amministrativo sono limitati alle parti, ai loro eredi e agli aventi causa, salvo il carattere eccezionale dell’efficacia caducatoria ultra partes.

• art. 21-septies l. 241/1990

  Non conduce a diversa conclusione il fatto che l’art. 21 septies della l. 241/90 sancisca la nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato.

  La previsione della nullità per violazione o elusione del giudicato non attribuisce a soggetti estranei al giudizio originario la legittimazione a farla valere al di fuori del regime processuale dell’ottemperanza.

• art. 114, comma 4, lettera b), c.p.a.

  Per questo motivo la nullità per violazione o elusione del giudicato attiene alla sfera dell’azione di ottemperanza e può essere fatta valere, nel termine di prescrizione dell’actio iudicati, soltanto da coloro che tale azione sono legittimati a proporre, cioè dalle sole parti del processo originario.

  La nullità degli atti in violazione o elusione del giudicato è azionabile nell’ottemperanza esclusivamente dalle parti del processo concluso con il giudicato.

• art. 31, comma 4, c.p.a.

  Per questo motivo la nullità per violazione o elusione del giudicato attiene alla sfera dell’azione di ottemperanza e può essere fatta valere, nel termine di prescrizione dell’actio iudicati, soltanto da coloro che tale azione sono legittimati a proporre, cioè dalle sole parti del processo originario.

  Le nullità per violazione o elusione del giudicato sono sottratte al regime ordinario dell’azione di nullità e restano assoggettate alle regole processuali dell’ottemperanza.

• art. 82, comma 1, c.p.a.

  Entrambi i ricorsi sono stati dichiarati perenti per la mancata presentazione della nuova istanza di fissazione di udienza nel termine e nel modo previsti per i ricorsi ultraquinquennali dall’art. 82, co, 1, c.p.a.

  La mancata presentazione della nuova istanza di fissazione dell’udienza nei termini e nei modi previsti per i ricorsi ultraquinquennali determina la perenzione del ricorso.

• art. 35, comma 2, c.p.a.

  La perenzione è una vicenda estintiva del processo (cfr. art. 35, co. 2, c.p.a.), collegata dalla legge a una particolare ipotesi di inattività delle parti.

  La perenzione è causa di estinzione del processo collegata all’ipotesi di inattività processuale individuata dalla legge.

• art. 310, comma 2, c.p.c.

  In base all’art. 310, co. 2, c.p.a., il quale trova applicazione al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile di cui all’art. 39 c.p.a., «l’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo e le pronunce che regolano la competenza».

  L’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma lascia ferme le sentenze di merito e le pronunce sulla competenza già rese nel processo; in assenza di altre pronunce, il processo estinto non produce un accertamento della situazione giuridica azionata.

• art. 39 c.p.a.

  In base all’art. 310, co. 2, c.p.a., il quale trova applicazione al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile di cui all’art. 39 c.p.a., «l’estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo e le pronunce che regolano la competenza».

  Il rinvio esterno previsto dal codice del processo amministrativo consente l’applicazione al processo amministrativo della regola civilistica sugli effetti dell’estinzione.

Massime di principio

• L’efficacia erga omnes dell’annullamento di un atto amministrativo inscindibile riguarda il solo effetto caducatorio; gli effetti di accertamento, ordinatori e conformativi del giudicato operano soltanto tra le parti del giudizio originario, i loro successori e aventi causa.
• La nullità di un provvedimento per violazione o elusione del giudicato è azionabile nel giudizio di ottemperanza, secondo il relativo regime processuale, soltanto dai soggetti legittimati a proporre tale giudizio, ossia dalle parti del processo originario.
• Il terzo direttamente inciso da un nuovo provvedimento adottato dopo l’annullamento di un atto generale può tutelarsi impugnando il nuovo atto con l’ordinaria azione di annullamento, nel termine di decadenza; non può far valere in ottemperanza gli effetti conformativi di un giudicato al quale è rimasto estraneo.
• La perenzione del ricorso non attribuisce al ricorrente un accertamento della situazione giuridica dedotta né una pronuncia idonea a fare stato, quando nel processo non siano intervenute ulteriori decisioni di merito.
• L’intervento del terzo direttamente inciso dall’atto impugnato ha natura litisconsortile e, poiché introduce una posizione suscettibile di autonoma tutela, non può essere proposto per la prima volta in appello.

Come è indicizzato