Sentenza n. 7311/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva chiesto in primo grado l’accertamento del diritto allo status di pubblico dipendente a tempo determinato in relazione alle funzioni di giudice di pace svolte dal 3 maggio 2004 al 2 dicembre 2021, con pagamento delle differenze retributive, ferie non godute, TFR, contribuzione previdenziale e risarcimento per reiterazione illegittima dei rapporti a termine. Il TAR aveva dichiarato improcedibile il ricorso, ritenendo non chiarito se il ricorrente avesse partecipato alla procedura valutativa di stabilizzazione e, in caso affermativo, se avesse rinunciato alle pretese pregresse; aveva inoltre ravvisato acquiescenza alla disciplina sopravvenuta e carenza di prova dell’interesse concreto, anche perché i compensi a cottimo avrebbero potuto superare quelli del magistrato ordinario. In appello è stata dedotta l’erroneità della declaratoria d’improcedibilità, anche alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 71 del 2026 che ha dichiarato illegittimo il meccanismo di rinuncia previsto dall’art. 29, comma 5, d.lgs. n. 116 del 2017. Gli ulteriori motivi hanno riproposto le pretese economiche e previdenziali e la domanda risarcitoria ex art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001.

La decisione

L’appello è accolto in parte e la sentenza del TAR è riformata. È stata esclusa l’improcedibilità: il ricorrente aveva dichiarato in primo grado di avere partecipato alla procedura valutativa e aveva contestato proprio la rinuncia imposta per far valere i diritti pregressi; inoltre, la dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’art. 29, comma 5, d.lgs. n. 116 del 2017 ha rimosso l’ostacolo alla tutela giudiziale. Nel merito, è riconosciuto, per il periodo dal 3 maggio 2004 al 2 dicembre 2021 e ai soli fini delle ferie e delle tutele assistenziale e previdenziale, il diritto a essere considerato lavoratore subordinato a tempo pieno o parziale e determinato, salva la riduzione pro rata temporis per i periodi di attività a tempo parziale. Il Ministero deve corrispondere il compenso per le ferie non godute, pari almeno a 30 giorni lavorativi per anno, con eventuale adeguamento pro rata e interessi legali dalla domanda al saldo, e versare all’INPS i contributi previdenziali non versati, previa ricostruzione e regolarizzazione della posizione. È riconosciuto anche il diritto all’indennità prevista dall’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 116 del 2017 per il periodo dal 3 maggio 2004 alla stabilizzazione, ma il pagamento è differito alla cessazione definitiva del rapporto. Sono respinte le differenze retributive: non sussiste una totale equiparazione economica tra giudici onorari e togati e il ricorrente non ha provato che i compensi percepiti fossero inferiori al parametro della classe HH03. È respinta anche la domanda risarcitoria ex art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001, poiché la stabilizzazione costituisce misura efficace e dissuasiva e non richiede il cumulo con il risarcimento. Le spese del doppio grado sono compensate per metà tra appellante e Ministero; il Ministero è condannato a pagare la restante metà, liquidata in complessivi 5.000 euro, oltre accessori, e a rimborsare il contributo unificato di entrambi i gradi. Spese compensate nei rapporti con CSM e INPS.

Norme richiamate

• art. 29, comma 5, d.lgs. n. 116 del 2017

  La sentenza n. 71 del 12 maggio 2026 della Corte costituzionale, nel dichiarare incostituzionale il meccanismo della rinuncia di cui all’art. 29, comma 5, del d. lgs. n. 116 del 2017, ha rimosso ogni ostacolo al riconoscimento di tali diritti, ciò che a fortiori impone ora la riforma della sentenza qui gravata, la quale ha dichiarato erroneamente improcedibile il ricorso per presunta acquiescenza alle nuove previsioni legislative, che imponevano la rinuncia ai diritti maturati dai giudici pace per poter partecipare alla procedura di stabilizzazione.

  La rinuncia imposta dall’art. 29, comma 5, per partecipare alla procedura valutativa non può impedire ai magistrati onorari di agire o proseguire il giudizio per tutelare i diritti maturati nel rapporto pregresso; la declaratoria d’illegittimità costituzionale elimina quindi la base per dichiarare improcedibile il ricorso per acquiescenza.

• art. 29, comma 2, d.lgs. n. 116 del 2017

  Ebbene, ritiene il Collegio che di siffatta previsione, pena la sua irrimediabile contrarietà al diritto dell’Unione, possano e debbano giovarsi anche i magistrati che partecipino alla procedura, i quali evidentemente non devono essere costretti a rinunciare all’indennità per prendervi (o avervi preso) parte, con una evidente disparità di trattamento rispetto a quelli che decidano di non parteciparvi, ma con la precisazione, altrettanto doverosa, che detta indennità sarà corrisposta solo nel momento in cui il rapporto di lavoro cesserà o perché, appunto, la procedura di stabilizzazione non si sia conclusa con esito positivo – come prevede espressamente il comma 2 – o perché, invece, il rapporto, dopo la stabilizzazione, venga successivamente a cessare (come verosimilmente accadrà, per l’odierno appellante, al momento del pensionamento).

  L’indennità prevista dal comma 2 spetta anche al magistrato onorario che ha partecipato con successo alla stabilizzazione, senza che sia necessaria una rinuncia; il pagamento è però differito alla cessazione definitiva del rapporto, stabilizzato o meno.

• art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001

  la stabilizzazione dei magistrati onorari, da un lato, è una misura non obbligatoria per sanzionare, in maniera efficace e dissuasiva, la reiterazione abusiva dei contratti a termine, e, dall’altro, esclude la necessità del cumulo con il risarcimento del danno

  La stabilizzazione conseguita dal magistrato onorario costituisce una misura efficace e dissuasiva rispetto alla reiterazione abusiva dei contratti a termine e, in tale situazione, esclude la necessità di cumulare la stabilizzazione con il risarcimento del danno.

• art. 47, paragrafo 1, CDFUE

  Pertanto, ha rilevato la Corte, tale disposizione viola il diritto alla tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost., che rientra «tra i principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui è intimamente connesso con lo stesso principio di democrazia l’assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi controversia, un giudice e un giudizio» (sentenza n. 18 del 1982, e, nello stesso senso, sentenze n. 48 del 2021 e n. 82 del 1996), e, al contempo, per il tramite dell’art. 117, primo comma, Cost., il diritto a un ricorso effettivo innanzi a un giudice, di cui all’art. 47, paragrafo 1, CDFUE (sentenza n. 65 del 2024).

  La rinuncia imposta come condizione per la stabilizzazione, quando priva il magistrato onorario della possibilità di far valere in giudizio i diritti garantiti dal diritto dell’Unione, lede il diritto a un ricorso effettivo davanti a un giudice.

• clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato

  Ferma restando tale fondamentale differenza, che impedisce la totale assimilazione tra le due figure e il riconoscimento di una carriera e di un trattamento retributivo assimilabili, tuttavia, ai fini del presente giudizio e in ossequio a quanto statuito dalla Corte di Giustizia U.E. nella sentenza del 7 aprile 2022, Ministero della Giustizia e a. (Status dei giudici di pace italiani), C-236/20 (punto 53) – secondo cui l’esclusione dei giudici di pace da ogni diritto alle ferie retribuite nonché da ogni forma di tutale di tipo previdenziale e assistenziale è, alla luce della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato o della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, inammissibile – deve riconoscersi all’odierno appellante il diritto alle ferie retribuite per ogni singolo anno in cui ha prestato le mansioni di giudice di pace e, cioè, dal 12 aprile 2002 sino alla data di proposizione del ricorso (2 dicembre 2021).

  La clausola 4 osta all’esclusione totale dei giudici di pace dal diritto alle ferie retribuite e dalle tutele previdenziali e assistenziali, pur senza imporre la piena equiparazione economica o di carriera ai magistrati professionali.

• art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.

  Soccorre, per tale quantificazione, il precedente specifico di questo Consiglio di Stato e, cioè, la sentenza n. 2716 del 2 aprile 2026, alle cui argomentazioni tutte ci si può richiamare, in questa sede, ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., anche con riferimento alle molteplici sentenze della Corte di Giustizia U.E. intervenute in materia e poste a base di tale decisione, di poco antecedente alla pronuncia della Corte (e comunque ricordata dalla Corte stessa nella già citata sentenza n. 71 del successivo 12 maggio).

  Il Collegio richiama per relationem le argomentazioni del precedente specifico del Consiglio di Stato quale fondamento della quantificazione dei diritti riconosciuti.

• art. 93 c.p.c.

  Dette spese sono da distrarsi ex art. 93 c.p.c. in favori dei procuratori dell’appellante, dichiaratisi antistatari.

  Le spese liquidate a favore dell’appellante sono distratte in favore dei difensori dichiaratisi antistatari.

Massime di principio

• La partecipazione alla procedura di stabilizzazione dei magistrati onorari non può essere subordinata alla rinuncia ai diritti maturati nel rapporto pregresso, quando tale rinuncia impedisca di agire o proseguire il giudizio per tutelare diritti garantiti dal diritto dell’Unione; la declaratoria d’illegittimità costituzionale della clausola di rinuncia esclude che la partecipazione alla procedura determini acquiescenza o sopravvenuta carenza d’interesse.
• I magistrati onorari che abbiano svolto un rapporto di lavoro riconducibile al diritto dell’Unione hanno diritto alle ferie retribuite e alla tutela previdenziale e assistenziale; il riconoscimento va commisurato all’attività effettivamente svolta e può essere ridotto pro rata temporis per i periodi di lavoro a tempo parziale.
• Il riconoscimento dei diritti alle ferie e alla previdenza dei magistrati onorari non comporta la totale equiparazione della carriera o del trattamento retributivo ai magistrati professionali; l’eventuale parametro economico deve essere individuato in relazione alle mansioni e all’attività concretamente svolte.
• L’obbligazione contributiva del datore di lavoro verso l’ente previdenziale è autonoma rispetto all’obbligazione retributiva verso il lavoratore e sussiste indipendentemente dal pagamento della retribuzione o dalla rinuncia del lavoratore ai propri diritti; i contributi sono parametrati alla retribuzione spettante.
• L’indennità prevista dall’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 116 del 2017 può spettare anche a chi abbia partecipato e superato la procedura di stabilizzazione, ma diviene esigibile soltanto alla cessazione definitiva del rapporto.
• Quando il magistrato onorario abbia conseguito la stabilizzazione, questa può costituire misura efficace e dissuasiva contro la reiterazione abusiva dei rapporti a termine e, secondo la decisione, esclude il cumulo con il risarcimento previsto dall’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001.

Come è indicizzato