Sentenza n. 1675/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva frazionato due piani dell'edificio e realizzato, sul lastrico solare e sotto un pergolato esistente, un'area ricreativa comune con bagno, previa SCIA. Il Comune aveva successivamente esercitato poteri repressivi, qualificati come annullamento in autotutela della SCIA, ritenendo che l'opera determinasse un incremento non consentito della superficie lorda di pavimento, e aveva ordinato la demolizione. La società aveva poi presentato istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 d.P.R. 380/2001; formatosi il silenzio-rigetto, il Comune aveva adottato un diniego espresso, fondato sull'incompatibilità dell'opera con il precedente recupero abitativo del sottotetto e sulla mancata produzione di fotografie. Il TAR aveva dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti, respingendo i secondi motivi aggiunti. In appello la società ha dedotto, tra l'altro, l'erroneità della declaratoria di improcedibilità, sostenendo che la domanda di sanatoria non facesse venir meno l'interesse all'annullamento dell'atto repressivo; l'illegittimità dell'atto comunale per erronea qualificazione dell'area ricreativa come superficie computabile; violazione della disciplina edilizia e urbanistica; difetto di istruttoria e motivazione; mancata considerazione delle osservazioni; violazione dei principi di legalità, ragionevolezza, proporzionalità, affidamento e leale collaborazione; nonché l'illegittimità derivata del diniego di sanatoria.

La decisione

L'appello è stato accolto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità non determini la caducazione dell'ordinanza di demolizione, ma soltanto la sua temporanea inefficacia e ineseguibilità fino al rigetto della sanatoria; pertanto, il ricorso contro l'atto repressivo conserva il proprio interesse, anche perché il rigetto della sanatoria rende nuovamente eseguibile l'ordinanza. Il ricorso introduttivo era inoltre diretto contro l'atto che aveva privato l'intervento del titolo, rispetto al quale l'ordine di ripristino era consequenziale. Nel merito, l'area ricreativa comune con bagno è stata qualificata come pertinenza dell'intero edificio, priva di autonoma funzione e valore, anche in ragione dell'asservimento previsto mediante atto da registrare e trascrivere. Tale vincolo impedisce che lo spazio sia successivamente recuperato come ulteriore sottotetto; in caso di mancata formalizzazione o inosservanza, il Comune potrà adottare i provvedimenti conseguenti. Poiché, secondo le NTA del PGT e il regolamento edilizio, gli spazi per attività comuni di pertinenza dell'intero edificio, entro i limiti previsti, non sono computabili nella superficie lorda di pavimento, non sussisteva l'incremento di superficie posto a fondamento dell'intervento comunale. È stato quindi annullato il provvedimento comunale repressivo e gli atti presupposti. L'annullamento del provvedimento ha reso privo di oggetto il procedimento di sanatoria e il relativo diniego, determinando l'improcedibilità dei secondi motivi aggiunti, proposti in via subordinata. I primi motivi aggiunti sono rimasti improcedibili, non essendo stato impugnato il relativo capo della sentenza di primo grado. Il Comune è stato condannato alle spese di entrambi i gradi, liquidate complessivamente in euro 7.000.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  La presentazione dell'istanza di accertamento di conformità non determina la caducazione dell'ordinanza di demolizione, ma ne sospende temporaneamente efficacia ed eseguibilità fino alla definizione negativa dell'istanza; dopo il diniego riprende a decorrere il termine per l'esecuzione.

• art. 44, comma 1, lettera b), d.P.R. 380/2001

  Norma richiamata in relazione al procedimento penale avviato per l'intervento edilizio; il relativo procedimento si è concluso con archiviazione.

• artt. 63 e seguenti l.r. Lombardia n. 12/2005

  Disciplina regionale sul recupero dei sottotetti, la cui applicabilità è stata posta dal Comune a fondamento del diniego di sanatoria; il Consiglio di Stato non ha esaminato nel merito tale diniego, essendo divenuto privo di oggetto a seguito dell'annullamento dell'atto repressivo.

• art. 19 l. 241/1990

  La SCIA consolidata può essere assoggettata ai poteri repressivi dell'amministrazione, ma tali poteri devono fondarsi su un effettivo contrasto dell'intervento con la disciplina edilizia; nel caso concreto il presupposto dell'incremento di superficie lorda di pavimento è risultato insussistente.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il Consiglio di Stato non ha esaminato il distinto presupposto dell'interesse pubblico all'annullamento d'ufficio, ritenendo già decisiva l'insussistenza del presupposto edilizio posto a fondamento dell'atto.

• artt. 22 e 23 d.P.R. 380/2001

  Richiamati tra le disposizioni edilizie dedotte in giudizio, senza una specifica applicazione autonoma nella decisione.

• artt. 10 e 10-bis l. 241/1990

  Richiamati in relazione alla partecipazione procedimentale e alla considerazione delle osservazioni della società; la decisione è stata definita sulla base dell'insussistenza del presupposto sostanziale dell'atto repressivo.

• art. 18 l. 241/1990

  Richiamato dalla società in relazione al divieto per l'amministrazione di richiedere documenti o informazioni già disponibili, senza autonoma statuizione decisiva del Consiglio di Stato.

• art. 2, comma 4, d.lgs. 126/2016

  Richiamato dalla società in relazione alla disciplina della modulistica e della semplificazione amministrativa, senza autonoma applicazione decisiva nella sentenza.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  La società ha riproposto in appello le domande e censure assorbite o non esaminate dal TAR; il Consiglio di Stato ha esaminato la censura decisiva relativa alla qualificazione pertinenziale dell'opera.

Massime di principio

• La presentazione di un'istanza di accertamento di conformità non caduca l'ordinanza di demolizione, ma ne determina soltanto la temporanea inefficacia e ineseguibilità fino alla definizione dell'istanza; in caso di rigetto, l'ordinanza torna eseguibile senza necessità di una nuova ingiunzione o di un nuovo termine di novanta giorni.
• L'interesse a impugnare un atto repressivo edilizio permane anche dopo la presentazione dell'istanza di sanatoria quando il ricorso mira ad annullare l'atto che ha privato l'intervento del titolo legittimante e il successivo rigetto della sanatoria rende nuovamente eseguibile l'ordine di ripristino.
• Un'area ricreativa comune asservita all'intero edificio, priva di autonoma funzione e valore e soggetta a un vincolo di destinazione da registrare e trascrivere, può essere qualificata come pertinenza edilizia; se la disciplina urbanistica applicabile esclude tali spazi dal computo della superficie lorda di pavimento entro determinati limiti, la loro realizzazione non determina incremento della superficie computabile.
• L'asservimento dell'opera all'intero edificio può impedire che essa venga successivamente utilizzata come ulteriore sottotetto oggetto di recupero; la mancata formalizzazione o l'inosservanza del vincolo può legittimare l'amministrazione a rivalutare la qualificazione pertinenziale e ad adottare i provvedimenti conseguenti.
• Quando l'annullamento dell'atto repressivo edilizio restituisce efficacia al titolo originario, il procedimento di sanatoria e il relativo diniego diventano privi di oggetto; le impugnazioni proposte contro il diniego devono quindi essere dichiarate improcedibili.

Come è indicizzato