Sentenza n. 774/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’appellante contestava la sentenza del TAR deducendo: l’erronea qualificazione dell’originaria ordinanza di demolizione come provvedimento plurimotivato; l’illegittimità della successiva ordinanza, ritenuta una convalida adottata in assenza dei presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990; l’erronea qualificazione delle opere come nuova costruzione anziché ristrutturazione edilizia; la violazione degli artt. 31, 33 e 34 d.P.R. 380/2001 per il mancato accertamento preventivo dell’impossibilità tecnica di demolire senza pregiudizio per la parte conforme; la possibilità di accedere al condono previsto dal d.l. 269/2003; la violazione delle garanzie partecipative; il difetto di istruttoria e motivazione. Le opere consistevano nell’ampliamento di un immobile già condonato, mediante aggiunta di due piani, per circa 59 mq per piano e 363 mc complessivi, nonché nella trasformazione di un’intercapedine in ripostiglio e nel tamponamento e frazionamento di parte dei posti auto interrati.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto l’originaria ordinanza plurimotivata, poiché fondata sia sull’assenza del permesso di costruire sia sull’asserita collocazione delle opere in area paesaggisticamente vincolata: ciascun profilo era autonomamente sufficiente a giustificare la demolizione. L’ordinanza successiva, depurata dal riferimento erroneo al vincolo paesaggistico, è stata qualificata come nuovo ordine repressivo e non come convalida, sicché non era soggetta ai presupposti dell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990. Il potere repressivo edilizio può infatti essere esercitato senza le limitazioni temporali proprie dell’autotutela decisoria. Le opere, per consistenza e autonomia, sono state qualificate come nuova costruzione eseguita senza titolo, con conseguente doverosità della demolizione. La valutazione sull’eventuale sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria ex art. 34 d.P.R. 380/2001 appartiene alla fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione, e il privato deve dimostrare rigorosamente l’oggettiva impossibilità di demolire senza pregiudicare la parte conforme. È stata esclusa la possibilità di condono perché dal verbale di sopralluogo risultava che le opere erano state realizzate nell’ottobre 2003, oltre il termine del 31 marzo 2003; la dichiarazione del tecnico presente al sopralluogo, inserita in un verbale redatto da pubblici ufficiali, faceva fede fino a querela di falso, mai proposta. Sono state respinte anche le doglianze partecipative, poiché l’ordine di demolizione è atto vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, nonché le censure di difetto istruttorio e motivazionale, essendo sufficiente l’indicazione delle opere abusive. L’appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in 4.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  Il potere repressivo edilizio esercitato mediante l’ordine di demolizione può essere esercitato senza le limitazioni spazio-temporali previste per l’autotutela decisoria.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  “comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, plano volumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile”

  Le opere di rilevante consistenza, dotate di autonomia e realizzate oltre i limiti del titolo, costituiscono interventi eseguiti in assenza di titolo riconducibili alla nuova costruzione e soggetti a demolizione.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria va valutata nella fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione; spetta al privato dimostrare rigorosamente l’oggettiva impossibilità di demolire senza pregiudizio per la parte conforme.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Non si applica alla successiva adozione di un nuovo ordine repressivo edilizio emendato da un errore dell’originario provvedimento, poiché tale atto non costituisce convalida né annullamento d’ufficio.

• artt. 7, 8, 9 e 10-bis l. 241/1990

  Le garanzie partecipative non assumono rilievo rispetto a un ordine di demolizione vincolato quando sia palese che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 3 l. 241/1990

  L’ordine di demolizione è sufficientemente motivato mediante l’indicazione specifica delle opere abusivamente realizzate, considerata la natura vincolata del potere esercitato.

• art. 3, lett. d), d.P.R. 380/2001

  Le opere oggetto di causa, per natura e consistenza quali-quantitativa, non sono state ricondotte alla ristrutturazione edilizia, ma alla nuova costruzione.

• d.l. 269/2003

  Il condono non è accessibile per opere completate oltre il termine del 31 marzo 2003.

• art. 87, comma 3-bis, c.p.a.

  La decisione dà atto dello svolgimento dell’udienza mediante collegamento da remoto in videoconferenza.

Massime di principio

• Un ordine di demolizione fondato autonomamente sia sull’assenza del titolo edilizio sia su un ulteriore presupposto, come l’esistenza di un vincolo paesaggistico, è un provvedimento plurimotivato; l’eliminazione del motivo erroneo non incide sulla sufficienza dell’ordine quando l’altro motivo conserva autonoma capacità giustificativa.
• L’adozione di un nuovo ordine di demolizione che corregga un errore contenuto in un precedente ordine non costituisce convalida né annullamento d’ufficio, ma esercizio di un autonomo potere repressivo edilizio; tale potere non è soggetto ai limiti temporali e presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990.
• La sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 34 d.P.R. 380/2001 può essere valutata soltanto nella fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione; il privato deve dimostrare rigorosamente l’oggettiva impossibilità di eseguire la demolizione senza pregiudicare la parte conforme.
• La realizzazione di un ampliamento volumetrico composto da più piani, di rilevante superficie e volume e autonomamente utilizzabile, integra una nuova costruzione eseguita in assenza di titolo edilizio, anche se insiste su un immobile preesistente e già condonato.
• L’ordine di demolizione, quale atto vincolato e doveroso conseguente all’accertamento dell’abuso edilizio, non richiede la comunicazione di avvio del procedimento quando sia palese che la partecipazione non avrebbe potuto modificare il contenuto finale; è sufficiente una motivazione che individui le opere abusive accertate.

Come è indicizzato