Sentenza n. 24/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La proprietaria impugnava l’ordinanza comunale di demolizione di un manufatto in legno di circa 59,80 mq, realizzato senza titolo in aderenza a un fabbricato preesistente, e il successivo diniego di sanatoria. Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo irrilevanti le violazioni procedimentali, in ragione della natura vincolata degli atti, e legittimo il diniego per il mancato rispetto della distanza minima di cinque metri dal confine prevista dalla disciplina urbanistica. In appello sono stati dedotti sei motivi: omessa pronuncia sull’improcedibilità del ricorso contro la demolizione a seguito della domanda di sanatoria e questioni di legittimità costituzionale degli artt. 31 e 36 d.P.R. 380/2001; violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 per l’adozione del diniego durante il termine per le controdeduzioni; erronea esclusione della natura pertinenziale del manufatto; violazione delle garanzie partecipative e richieste di questione costituzionale e rinvio pregiudiziale; mancata valutazione della possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria ex art. 34 d.P.R. 380/2001; illegittimità del diniego di sanatoria per l’erroneo riferimento a distanze civilistiche e per l’applicabilità della normativa regionale sul cosiddetto Piano casa. Sono stati inoltre riproposti i motivi del ricorso di primo grado.

La decisione

L’appello è stato integralmente respinto. Il Consiglio di Stato ha escluso l’improcedibilità del ricorso contro l’ordine di demolizione: la domanda di sanatoria non incide sulla legittimità dell’ordine, né lo rende inefficace, ma ne sospende soltanto l’esecutività fino alla definizione, anche tacita, dell’istanza. La questione di legittimità costituzionale degli artt. 31 e 36 d.P.R. 380/2001 è stata ritenuta manifestamente infondata, poiché l’abuso non sanato deve essere rimosso e la repressione edilizia tutela l’ordinato governo del territorio senza violare il diritto di proprietà. La violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 è stata considerata vizio formale non invalidante, in quanto il diniego di sanatoria era vincolato dal mancato rispetto della distanza urbanistica di cinque metri e l’appellante non aveva indicato elementi idonei a condurre a un diverso esito. Il manufatto non è stato qualificato come pertinenza urbanistica: per dimensioni, autonomia funzionale e incremento del carico urbanistico costituisce nuova costruzione ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), d.P.R. 380/2001, anche se civilisticamente pertinenziale. È stata esclusa la rilevanza della mancata partecipazione procedimentale rispetto all’ordine di demolizione, poiché l’art. 21-octies l. 241/1990 impedisce l’annullamento quando la partecipazione non avrebbe potuto modificare il contenuto dell’atto; sono state inoltre respinte le richieste di questione costituzionale e di rinvio alla Corte di giustizia, non trattandosi di materia rientrante nell’attuazione del diritto dell’Unione. La possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva ex art. 34 d.P.R. 380/2001 appartiene alla fase esecutiva e non costituisce requisito di legittimità dell’ordine di demolizione; la relativa questione costituzionale è stata ritenuta manifestamente infondata. Il diniego di sanatoria è stato ritenuto legittimo perché fondato autonomamente sulla violazione della distanza urbanistica di cinque metri dal confine, non specificamente contestata; l’eventuale erroneo richiamo alla distanza civilistica non incide sulla validità della motivazione plurima. I motivi riproposti dal primo grado sono stati dichiarati inammissibili per violazione dell’art. 101 c.p.a., essendo già stati esaminati e respinti dal TAR. Nulla è stato disposto sulle spese per la mancata costituzione del Comune.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La presentazione della domanda di sanatoria non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione; ne sospende soltanto l’esecutività fino alla definizione, anche tacita, dell’istanza.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Il diniego dell’accertamento di conformità è legittimo quando l’opera non rispetta la distanza urbanistica prevista dalla disciplina vigente; la violazione di un solo requisito è sufficiente a escludere la doppia conformità.

• art. 35, comma 1, c.p.a.

  L’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse riguarda una condizione dell’azione, rilevabile d’ufficio, e non costituisce un vizio di legittimità dell’atto impugnato.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La violazione del preavviso di rigetto non determina l’annullamento quando il provvedimento è vincolato e il ricorrente non dimostra che le proprie osservazioni avrebbero potuto condurre a un diverso esito.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La norma non elimina il contraddittorio procedimentale, ma impedisce l’annullamento dell’atto quando la violazione partecipativa non supera la prova di resistenza e non avrebbe potuto incidere sul contenuto del provvedimento.

• art. 3, comma 1, lett. e), d.P.R. 380/2001

  Un manufatto di rilevanti dimensioni, dotato di autonomia funzionale e idoneo a creare nuovo volume e carico urbanistico, costituisce nuova costruzione anche se civilisticamente qualificabile come pertinenza.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La verifica dell’oggettiva impossibilità di demolire senza pregiudicare la parte conforme e l’eventuale applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva appartengono alla fase esecutiva e non devono essere compiute nell’ordine di demolizione.

• art. 101 c.p.a.

  In appello è inammissibile la mera riproposizione di motivi già esaminati e respinti dal TAR senza una specifica critica alle statuizioni impugnate.

• art. 817 c.c.

  La qualificazione civilistica di pertinenza non determina automaticamente la qualificazione urbanistica dell’opera come pertinenza.

• art. 873 c.c.

  Il riferimento erroneo alla distanza civilistica non incide sul diniego di sanatoria quando resta autonomamente accertata e non contestata la violazione della distanza urbanistica di cinque metri.

• art. 42 Cost.

  La tutela costituzionale della proprietà non è utilmente invocabile per conservare un’opera abusiva non sanata e non sanabile.

• art. 1 Protocollo addizionale CEDU

  La demolizione di un immobile abusivo, prevista dalla legge e funzionale al controllo del territorio, non costituisce misura sproporzionata né viola il diritto di proprietà.

• art. 267 TFUE

  Non sussistono i presupposti per il rinvio pregiudiziale quando la controversia sul governo del territorio non riguarda l’attuazione del diritto dell’Unione.

Massime di principio

• La presentazione di una domanda di sanatoria edilizia non determina l’improcedibilità del ricorso contro il precedente ordine di demolizione né incide sulla sua legittimità; sospende soltanto l’esecutività dell’ordine fino alla definizione, anche tacita, dell’istanza di sanatoria.
• Nel giudizio contro un diniego di sanatoria fondato su una pluralità di ragioni autonome, è sufficiente che resti accertata e non specificamente contestata una sola causa ostativa, come la violazione della distanza urbanistica, perché il diniego sia legittimo, anche se un’ulteriore motivazione risulti erronea.
• Un manufatto di dimensioni rilevanti, dotato di autonomia funzionale e idoneo a determinare nuovo volume e carico urbanistico, costituisce nuova costruzione ai fini edilizi, anche quando sia realizzato in aderenza all’edificio principale o sia qualificabile come pertinenza secondo il diritto civile.
• La violazione delle garanzie partecipative non comporta l’annullamento di un provvedimento edilizio vincolato se il privato non dimostra, in concreto, quali osservazioni avrebbe potuto presentare e in che modo esse avrebbero potuto determinare un diverso contenuto dell’atto.
• La valutazione sull’impossibilità di demolire senza pregiudicare la parte conforme dell’edificio e sull’eventuale applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva appartiene alla fase esecutiva successiva all’ordine di demolizione e non costituisce un requisito di legittimità dell’ingiunzione.
• La mera riproposizione in appello di motivi già esaminati e respinti dal giudice di primo grado, senza specifica critica delle relative statuizioni, è inammissibile ai sensi dell’art. 101 c.p.a.

Come è indicizzato