Sentenza n. 1/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

Il RTI ricorrente, secondo classificato con uno scarto di 0,2 punti, ha impugnato l’aggiudicazione in favore dell’aggiudicataria, contestando il punteggio attribuito al sub-criterio A.3 del disciplinare, relativo alla realizzazione di tre interventi analoghi. Con i primi due motivi ha dedotto la violazione della lex specialis, dell’autovincolo e della parità di trattamento, nonché difetto di istruttoria, erroneità, illogicità e sviamento, sostenendo che due referenze dell’aggiudicataria, realizzate dall’ausiliaria nell’ambito di contratti principali ancora in corso, non fossero interventi già positivamente conclusi e non avessero sufficiente autonomia o pertinenza rispetto alle opere richieste. Ha inoltre contestato la possibilità di valorizzare lavorazioni eseguite in subappalto e nell’ambito di un raggruppamento temporaneo. Con il terzo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023 e la nullità del contratto di avvalimento premiale, per omessa specifica indicazione delle risorse umane e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria. In via subordinata, con il quarto motivo, ha contestato il giudizio comparativo e il punteggio assegnato dalla Commissione, sostenendo la maggiore affinità, rilevanza economica e completezza delle proprie referenze e chiedendo, in sostanza, la riduzione del punteggio dell’aggiudicataria o l’attribuzione di un punteggio maggiore al RTI ricorrente. Erano state formulate anche domande di dichiarazione di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha escluso anzitutto che la non conformità di una singola referenza tecnica potesse determinare automaticamente l’esclusione, poiché la clausola del disciplinare prevista a pena di esclusione riguarda la mancata presentazione o l’inesistenza radicale dell’offerta, non la valutazione di idoneità o pertinenza di una referenza. Un’interpretazione diversa introdurrebbe una causa di esclusione atipica, in contrasto con la tassatività delle cause di esclusione e con il favor partecipationis. Il Collegio ha poi interpretato la nozione di interventi “già positivamente conclusi” in senso sostanziale, riferendola alle singole lavorazioni o fasi esecutive, purché eseguite, contabilizzate e certificate, anche se inserite in un appalto principale ancora in corso. I SAL e i certificati prodotti dimostravano l’esecuzione e la positiva contabilizzazione delle specifiche lavorazioni di scavo, rivestimento e galleria svolte dall’ausiliaria; la pendenza del contratto generale non ne impediva la valutazione. Quanto alle lavorazioni eseguite in subappalto o nell’ambito di un RTI, il TAR ha ritenuto decisiva la certificazione rilasciata direttamente al subappaltatore per la quota di prestazioni eseguite, ai sensi dell’art. 119, comma 20, del d.lgs. 36/2023, sicché la capacità tecnica risultava imputabile all’ausiliaria per l’importo certificato. Il secondo motivo è stato respinto anche perché la lex specialis richiedeva lavorazioni attinenti a opere d’arte nel sottosuolo e non la realizzazione integrale dell’intera infrastruttura ferroviaria. Scavi, posa di centine, montaggio di carpenteria metallica e spritz beton erano ritenuti pertinenti alla tipologia richiesta; non era necessaria l’autonomia funzionale dell’intera galleria né il completamento dell’opera principale. Il terzo motivo è stato respinto perché l’avvalimento qualificante e quello premiale, stipulati con la medesima ausiliaria, costituivano un’unica operazione negoziale da interpretare complessivamente. Il contratto qualificante indicava specificamente mezzi, personale e direzione tecnica; tali risorse erano sostanzialmente le stesse poste a fondamento dell’esperienza premiale. L’oggetto dell’avvalimento premiale era quindi determinabile per relationem e non nullo per il solo fatto di non ripetere l’elenco delle risorse già individuate nell’altro contratto. Infine, il TAR ha escluso vizi nel giudizio tecnico della Commissione. Il criterio A.3 prevedeva un punteggio unitario basato sulla valutazione complessiva delle tre referenze e indicava una pluralità di parametri — rilevanza economica, tempistiche e lavorazioni — senza imporre automatismi fondati esclusivamente sull’importo o sulla completa ultimazione delle opere. La Commissione aveva esercitato legittimamente la propria discrezionalità tecnica e non risultavano macroscopiche illogicità, travisamenti o abnormità. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  principio di tassatività delle cause di esclusione

  La clausola della lex specialis prevista a pena di esclusione non può essere interpretata come causa espulsiva atipica per la sola inidoneità o non pertinenza di una referenza tecnica; l’esclusione riguarda la mancata presentazione o l’inesistenza radicale dell’offerta.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  La validità dell’avvalimento operativo richiede un impegno effettivo e un oggetto determinato o determinabile quanto alle risorse messe a disposizione; tale verifica può essere svolta considerando unitariamente documenti contrattuali collegati.

• art. 119, comma 20, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto eseguite.

  Le prestazioni eseguite dal subappaltatore possono essere certificate direttamente a suo favore per la quota realizzata e possono comprovare la capacità tecnica imputabile al subappaltatore.

• art. 1346 c.c.

  L’oggetto del contratto di avvalimento può essere determinabile per relationem, purché il rinvio consenta di individuare le risorse e gli impegni effettivamente messi a disposizione.

• art. 1363 c.c.

  Le clausole del contratto di avvalimento devono essere interpretate complessivamente e non in modo atomistico.

• art. 1367 c.c.

  Tra le interpretazioni possibili deve essere preferita quella che conserva l’efficacia del contratto, evitando di dichiarare nullo l’avvalimento quando le risorse risultano individuabili mediante il collegamento con altro contratto della medesima operazione negoziale.

• art. 30, comma 5, c.p.a.

  La domanda risarcitoria era formulata con riserva di proposizione per equivalente, ma il suo presupposto è venuto meno per il rigetto dell’impugnazione.

Massime di principio

• La clausola della lex specialis che prevede un contenuto dell’offerta tecnica a pena di esclusione, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, non consente di disporre l’espulsione per la sola ritenuta inidoneità o non pertinenza di una referenza tecnica, quando l’offerta sia stata comunque presentata e sia valutabile.
• Ai fini della valorizzazione di esperienze pregresse in una gara, la nozione di intervento già positivamente concluso può riferirsi alle singole lavorazioni o fasi esecutive eseguite, contabilizzate e certificate, anche se l’appalto principale o l’infrastruttura complessiva è ancora in corso.
• Le prestazioni eseguite in subappalto possono essere utilizzate per comprovare la capacità tecnica del subappaltatore quando siano direttamente certificate per la quota effettivamente realizzata; la precedente partecipazione dell’impresa a un raggruppamento non impedisce la spendita della capacità corrispondente alle lavorazioni certificate e imputabili alla stessa.
• Nel caso di avvalimento qualificante e premiale stipulati con la medesima ausiliaria e collegati alla stessa operazione, la determinatezza dell’oggetto deve essere verificata mediante interpretazione complessiva dei documenti contrattuali. Non è necessaria la pedissequa ripetizione, nel contratto premiale, delle risorse già specificamente indicate nel contratto qualificante, se il rinvio consente di individuarle con certezza e l’impegno dell’ausiliaria è effettivo.
• Il giudizio della commissione di gara sull’affinità e sulla pertinenza tecnica delle esperienze pregresse costituisce valutazione tecnico-discrezionale e non è sostituibile dal giudice amministrativo, salvo macroscopica illogicità, abnormità, travisamento dei fatti o manifesta irragionevolezza.
• Quando la lex specialis prevede un punteggio unitario per un criterio qualitativo fondato su più referenze e parametri, la commissione può effettuare una valutazione globale e sintetica senza applicare automatismi aritmetici basati esclusivamente sull’importo economico o sulla completa ultimazione delle opere.

Come è indicizzato