Cassazione Civile, Sentenza n. 1166/2023 del 16/01/2023

Esito

La controversia

L'Agenzia contestava la deducibilità di una minusvalenza realizzata da Finval a seguito della cessione della partecipazione in Fortuno Holding, ritenendola frutto di una operazione elusiva costruita (tra cessione a Finval, rinvio della distribuzione dei dividendi e successiva cessione a terzi con realizzo di minusvalenza) al fine di ottenere un vantaggio fiscale in violazione dell'art. 37-bis del d.P.R. n. 600/1973 e delle disposizioni anti "dividend washing" introdotte dagli artt. 109, commi 3-bis, 3-ter e 3-quater del d.P.R. n. 917/1986; le società ricorrenti contestavano l'applicabilità delle norme antielusive, deducendo l'assenza dei requisiti soggettivi/oggettivi per il regime p.ex., l'esistenza di valide ragioni economiche per il rinvio del pagamento dei dividendi (anche per motivi finanziari e per beneficiare di un diverso trattamento secondo la Convenzione Italia - Paesi Bassi) e censurando la quantificazione dell'imposta e l'applicabilità delle sanzioni.

La decisione

La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso delle società. Ha confermato che le operazioni devono essere lette unitariamente e che l'amministrazione ha adeguatamente delineato il disegno elusivo; l'onere della prova di ragioni economiche alternative non marginali gravava sulle società e non è risultato assolto. La Corte ha ritenuto applicabile la clausola generale anti-elusiva (art. 37-bis, richiamata dall'art. 109, comma 3-quater) anche nei casi in cui la specifica norma sul "dividend washing" non operi in senso tipizzante. Ha inoltre escluso vizi motivazionali tali da inficiare la decisione di merito, ha respinto le censure sulla quantificazione in base alla Convenzione Italia-Paesi Bassi e ha ritenuto legittima l'irrogazione delle sanzioni tributarie per l'accertamento di elusione. Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese di lite.

Norme richiamate

• d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 - art. 37-bis

  norma generale antielusiva (richiamata testualmente dalla sentenza come clausola che consente di disconoscere atti privi di valide ragioni economiche diretti a ottenere vantaggi fiscali)

  La Corte conferma l'applicabilità della clausola generale antielusiva per sindacare operazioni prive di sostanza economica; l'art. 37-bis può operare anche quando non è direttamente applicabile una norma speciale, purchè ricorrano gli elementi dell'abuso (scopo fiscale prevalente, vantaggio fiscale e carenza di valide ragioni economiche).

• d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR) - art. 109, commi 3-bis, 3-ter e 3-quater

  "3-bis. Le minusvalenze ... non rilevano fino a concorrenza dell'importo non imponibile dei dividendi ... 3-ter. Le disposizioni del comma 3-bis si applicano ... sempre che soddisfino i requisiti per l'esenzione di cui all'art. 87... 3-quater. Resta ferma l'applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n.600, art. 37-bis ..."

  Queste disposizioni limitano la deducibilità delle minusvalenze in presenza di dividendi non imponibili (cd. dividend washing); la Corte chiarisce che il richiamo al 37-bis nel comma 3-quater rende possibile l'applicazione della clausola generale anche quando la specifica disciplina non sia direttamente operativa.

• d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR) - art. 87

  riferimento ai requisiti per il regime p.ex. (lett. c) e d): residenza fiscale e commercialità dell'attività della partecipata

  L'accertamento della mancanza di requisiti p.ex. è rilevante per valutare l'applicabilità del comma 3-bis; tuttavia, l'assenza di tali requisiti non preclude l'applicazione dell'art. 37-bis ove l'operazione sia elusiva.

• d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR) - art. 101

  disciplina della deducibilità delle minusvalenze (richiamata nel testo)

  Le minusvalenze non soggette al regime p.ex. sono in linea di principio deducibili ai sensi dell'art. 101, salvo i limiti posti dall'art. 109 e dall'antielusione.

• Convenzione Italia - Paesi Bassi - art. 10

  richiamata nella discussione sulla diversa tassazione dei dividendi e sulla ritenuta olandese del 15%

  La Corte ha considerato le argomentazioni sulle convenzioni internazionali ma ha ritenuto che la previsione di un possibile credito d'imposta non giustifichi l'adozione di strutture che risultino elusorie; inoltre la quantificazione antielusiva si tiene conto di quanto effettivamente pagato, non di ipotesi teoriche.

• d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 471 - art. 1, comma 2

  riferimento all'applicabilità delle sanzioni per infedele dichiarazione

  La Corte conferma che l'accertamento di elusione tributaria legittima l'applicazione delle sanzioni amministrative previste dalla normativa tributaria.

• d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472 - artt. 3, 5, 6

  Norme sul regime sanzionatorio e sulle modalità di irrogazione; citate in relazione alla contestazione dell'applicabilità delle sanzioni nelle fattispecie elusive.

• Costituzione - artt. 23 e 25

  Richiamati dalle ricorrenti per sindacare la riserva di legge in materia di sanzioni e responsabilità penale; la Corte ha ritenuto compatibile l'applicazione delle sanzioni amministrative per atti elusivi e ha ricordato la depenalizzazione/questione penale distinta dall'ambito civile/tributario.

• d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 - art. 40-bis

  Norma tecnica richiamata in relazione alla procedura di richiesta di utilizzo di perdite nel consolidato; citata nel contesto della determinazione dell'importo recuperato a tassazione.

• Statuto del contribuente - art. 10-bis (l. n. 212/2000, come modificato)

  Richiamato nella ricostruzione dell'evoluzione normativa antielusiva: l'art. 37-bis è stato sostanzialmente ricondotto ai principi generali oggi contenuti nell'art. 10-bis.

Massime di principio

• La clausola generale antielusiva (art. 37-bis / art. 10-bis) può essere applicata anche quando non opera direttamente una norma speciale: il giudice valuta l'operazione nel suo complesso e il suo 'spirito' elusivo.
• Onere della prova: l'Amministrazione deve dimostrare l'esistenza di un disegno/elusione e l'indebito vantaggio fiscale; il contribuente deve provare ragioni economiche alternative non marginali che giustifichino l'operazione.
• La mera convenienza fiscale o il perseguimento di un trattamento fiscale più favorevole non è di per sé elusivo; è elusivo l'uso di strumenti privi di sostanza economica finalizzati prevalentemente al risparmio d'imposta.
• In presenza di operazioni articolate (cessioni, rinvio dividendi, interposizioni), il giudice considera la sequenza e la coerenza con le linee organizzative del gruppo: incongruenze o scelte non giustificate possono far presumere l'intento elusivo.
• Se l'operazione è riconosciuta elusiva, la determinazione dell'imposta segue la norma che si reputa elusa, tenendo conto di quanto effettivamente versato; non si dà conto di imposte solo ipoteticamente dovute ma non pagate.
• Le contestazioni antielusive possono comportare l'applicazione di sanzioni tributarie amministrative anche se la fattispecie non è penalmente rilevante; la depenalizzazione non esclude le sanzioni amministrative.
• Prima di strutturare operazioni di riorganizzazione societaria che coinvolgono holding, trasferimenti di partecipazioni e temporizzazione di dividendi, occorre documentare ragioni economiche reali e non marginali (finanziarie, commerciali, di governance) e valutare attentamente gli aspetti probatori.