Cassazione Civile, Ordinanza n. 25956/2024 del 03/10/2024

Esito

La controversia

Una società classificatasi terza in una procedura aperta bandita da una società del Gruppo Ferrovie dello Stato per l’affidamento di servizi di realizzazione di campagne di comunicazione e piani editoriali social ha impugnato gli atti di gara, sostenendo che avrebbe dovuto essere escluso il RTI aggiudicatario per profili concernenti l’onorabilità della mandante e per l’asserita carenza dei requisiti economico-finanziari e professionali della stessa. Il giudizio è però ruotato soprattutto intorno alla questione di giurisdizione: il TAR e poi il Consiglio di Stato avevano ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario, escludendo che la società appaltante fosse un organismo di diritto pubblico e affermando che l’appalto, estraneo ai settori speciali, non fosse soggetto alla disciplina pubblicistica. Nel ricorso per cassazione la società soccombente ha dedotto violazione delle norme sulla giurisdizione, sostenendo che, essendo la commessa bandita da un’impresa pubblica operante nel perimetro del Gruppo FS, la controversia dovesse essere devoluta alla giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di procedure di affidamento.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso e ha confermato la statuizione del Consiglio di Stato secondo cui la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. La Corte ha ritenuto che la società appaltante non sia un organismo di diritto pubblico, perché manca il requisito teleologico: essa svolge attività di supporto trasversale al Gruppo FS, a beneficio delle società del gruppo, con logiche onerose e imprenditoriali, senza essere istituita per soddisfare direttamente esigenze di interesse generale non industriali o commerciali. Ha inoltre escluso che il servizio di comunicazione pubblicitaria sia strumentale, in senso stretto e prevalente, all’attività speciale del trasporto ferroviario, poiché non costituisce un mezzo necessario per lo svolgimento del core business ferroviario. La Corte ha anche osservato che l’eventuale volontaria scelta della committente di assoggettarsi a regole pubblicistiche non è sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa quando manchino i presupposti oggettivi e soggettivi richiesti dalla legge. Spese compensate e obbligo di contributo unificato aggiuntivo nei termini di legge.

Norme richiamate

• art. 111, comma 8, Cost.

  Le sentenze del Consiglio di Stato sono impugnabili in Cassazione solo per motivi inerenti alla giurisdizione.

• art. 103 Cost., comma 1

  Richiamato dalla ricorrente per sostenere la giurisdizione amministrativa nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva.

• art. 7 c.p.a.

  Le controversie sugli affidamenti di lavori, servizi e forniture rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva solo al ricorrere dei presupposti soggettivi e oggettivi previsti dalla legge.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva presuppone che il contratto rientri tra quelli affidati con gara e che la stazione appaltante sia soggetto tenuto all’evidenza pubblica.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016

  Definisce l’organismo di diritto pubblico e i relativi requisiti cumulativi.

• art. 3, comma 1, lett. t), d.lgs. n. 50 del 2016

  Definisce l’impresa pubblica; la Corte precisa che tale qualificazione non comporta automaticamente l’applicazione del Codice dei contratti a ogni affidamento.

• art. 54 d.lgs. n. 50 del 2016

  Richiamato per qualificare la procedura come accordo quadro.

• art. 118 d.lgs. n. 50 del 2016

  Per i servizi di trasporto nei settori speciali, la disciplina pubblicistica opera solo per affidamenti funzionalmente strumentali all’attività speciale.

• artt. 115-121 d.lgs. n. 50 del 2016

  Individuano i settori speciali cui si applica la disciplina di evidenza pubblica nei limiti previsti dalla legge.

• art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016

  Richiamato per l’efficacia delle aggiudicazioni dopo i controlli sui requisiti.

• art. 92 c.p.c.

  Fondamento della compensazione integrale delle spese di legittimità.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002

  La pronuncia di rigetto comporta i presupposti per l’ulteriore contributo unificato.

• art. 2, paragrafo 1, punto 4, direttiva 2014/24/UE

  Definizione eurounitaria di organismo di diritto pubblico, da interpretare in modo funzionale ed estensivo.

• art. 6, par. 4, direttiva 2014/23/CE

  Richiamata come matrice della disciplina nazionale sugli organismi di diritto pubblico.

• art. 4, comma 1, d.lgs. n. 112 del 2015

  Richiamato per evidenziare l’autonomia gestionale delle imprese ferroviarie secondo moduli societari commerciali.

Massime di principio

• Ai fini della giurisdizione esclusiva in materia di appalti non basta che il soggetto affidante sia una società pubblica o un’impresa pubblica: occorre che ricorrano congiuntamente i presupposti soggettivi e oggettivi richiesti dalla normativa di settore.
• La nozione di organismo di diritto pubblico va interpretata in senso funzionale ed estensivo, ma i suoi requisiti restano cumulativi; in difetto anche di uno solo di essi, il soggetto non rientra nella categoria.
• Il requisito teleologico richiede che l’ente sia istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale prive di carattere industriale o commerciale; strutture nate per supportare trasversalmente un gruppo societario operano invece secondo logiche imprenditoriali.
• Per i settori speciali, la disciplina pubblicistica si applica agli affidamenti solo se il contratto è funzionalmente strumentale, in rapporto di mezzo a fine, all’attività speciale; il nesso di strumentalità va inteso in senso restrittivo.
• Un servizio di comunicazione e pubblicità non è di regola strumentale, in senso giuridicamente rilevante, al core business del trasporto ferroviario se non è dimostrato che sia necessario allo svolgimento dell’attività speciale.
• La volontaria autolimitazione della stazione appaltante all’osservanza di regole pubblicistiche non è sufficiente da sola a radicare la giurisdizione amministrativa quando manchi la base legale oggettiva e soggettiva dell’evidenza pubblica.
• In tema di riparto di giurisdizione, la Cassazione può sindacare l’erronea attribuzione o negazione della giurisdizione nei limiti dei motivi inerenti alla giurisdizione, non il merito della controversia.
• Se il contratto affidato è estraneo all’attività speciale e la stazione appaltante non è tenuta ex lege alla procedura pubblicistica, le controversie sull’affidamento ricadono nella giurisdizione ordinaria.

Come è indicizzato