Cassazione Civile, Ordinanza n. 07412/2024 del 20/03/2024

Esito

La controversia

La controversia nasce dalla stipulazione di alcuni contratti di interest rate swap tra una società e un intermediario bancario, poi subentrato da altro istituto di credito. In primo grado il Tribunale aveva dichiarato la nullità dei contratti e condannato la banca al risarcimento del danno; in appello la somma era stata ridotta. La banca ha proposto ricorso per cassazione con quattro motivi. Con i primi due ha contestato l’esclusione della qualifica di operatore qualificato in capo alla società cliente: ha dedotto la violazione della disciplina Consob sugli obblighi informativi, sostenendo che la dichiarazione del legale rappresentante attestante competenza ed esperienza in strumenti finanziari fosse sufficiente a esonerare l’intermediario da ulteriori verifiche e che, comunque, vi fosse prova della conoscenza, da parte del cliente, dei derivati di copertura. Ha inoltre censurato l’uso della confessione del legale rappresentante e l’apprezzamento delle prove. Con il terzo motivo ha contestato la statuizione sulla mancanza di potere rappresentativo del legale rappresentante della società in relazione ai contratti derivati, richiamando l’art. 2384 c.c. e l’irrilevanza dell’estraneità all’oggetto sociale. Con il quarto motivo ha sostenuto che i contratti swap erano completi quanto agli elementi essenziali, che la finalità di copertura o speculazione attiene ai motivi e non alla struttura del contratto, e che, al più, un’eventuale inadeguatezza rispetto alla funzione di copertura avrebbe potuto integrare solo un inadempimento della banca. La Corte ha ritenuto inammissibili i primi due motivi, infondato il quarto e inammissibile per carenza di decisività il terzo, osservando in particolare che la decisione di merito si fondava su più rationes autonome, che il ricorso non aveva efficacemente aggredito tutte le ragioni poste a base della decisione, e che i derivati erano nulli anche per difetto di una valida e consapevole pattuizione sulla misura dell’alea, dei costi impliciti e del mark to market, oltre che per essere stati conclusi fuori sede senza il necessario intervento di promotori finanziari in assenza della qualifica di operatore qualificato.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato integralmente il ricorso della banca. Ha confermato il ragionamento della Corte d’appello sulla non configurabilità della società cliente come operatore qualificato, rilevando che la dichiarazione del legale rappresentante, se non specificamente attaccata con i mezzi processuali corretti e nel rispetto dell’autosufficienza del ricorso, non era sufficiente a scalfire la decisione. Ha inoltre ritenuto che la nullità dei contratti derivasse comunque anche dalla loro struttura, poiché nei contratti di interest rate swap validi occorre un accordo consapevole e specifico sulla misura dell’alea, sui costi impliciti e sul mark to market, nonché una rappresentazione trasparente del rischio. La Corte ha poi escluso che fosse decisivo il motivo relativo al potere rappresentativo del legale rappresentante della società, e ha confermato la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità e degli oneri di legge previsti.

Norme richiamate

• art. 31, comma 2, reg. Consob n. 11522/1998

  La dichiarazione scritta del legale rappresentante sulla competenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari integra, sul piano probatorio, una presunzione semplice di operatore qualificato; l’investitore deve allegare e provare circostanze specifiche idonee a dimostrare che l’intermediario conosceva o avrebbe dovuto conoscere l’assenza di tali competenze.

• artt. 21 e 23 d.lgs. n. 58/1998 (T.U.F.)

  Richiamati come norme sugli obblighi informativi e sulle regole di comportamento dell’intermediario nei servizi di investimento.

• artt. 26, 27, 28, 29 e 30 reg. Consob n. 11522/1998

  Richiamati per la disciplina degli obblighi dell’intermediario e della profilatura della clientela, nonché per la raccolta delle informazioni sul cliente.

• art. 116 c.p.c.

  La censura relativa alla confessione e alla valutazione della prova è stata ritenuta non correttamente veicolata e comunque inammissibile nel modo in cui è stata proposta.

• artt. 2730, 2732 e 2735 c.c.

  Richiamati dalla ricorrente per sostenere la valenza confessoria di dichiarazioni del legale rappresentante, ma senza superare le ragioni della decisione impugnata.

• art. 360, n. 5, c.p.c.

  Il vizio relativo alla prova/confessione avrebbe dovuto essere dedotto come omesso esame di un fatto storico decisivo, non come violazione di legge.

• art. 30 T.U.F.

  Richiamato per i contratti conclusi fuori sede, rilevante ai fini del regime di offerta di strumenti finanziari.

• art. 36 reg. Consob n. 11522/1998

  Nell’attività di offerta fuori sede gli intermediari devono avvalersi di promotori finanziari; la stipulazione da parte di soggetti privi di tale qualità non è idonea, salvo il caso di operatore qualificato.

• art. 2384 c.c.

  Il potere di rappresentanza degli amministratori ha carattere generale; l’estraneità dell’atto all’oggetto sociale non costituisce più limite opponibile ai terzi, ma può avere rilievo solo nei rapporti interni e sul piano della responsabilità gestoria.

• art. 1398 c.c.

  Richiamato in combinazione con l’art. 2384 c.c. nella censura relativa al potere rappresentativo.

• artt. 1322 e 1418 c.c.

  Il contratto di swap deve essere assistito da una causa concreta e meritevole di tutela; se manca un accordo consapevole sulla misura dell’alea e sui costi impliciti, il contratto può essere affetto da nullità.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002

  Applicato per il raddoppio del contributo unificato in caso di rigetto del ricorso.

• art. 1, comma 17, l. n. 228/2012

  Richiamato quale norma che ha introdotto il meccanismo di cui all’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002.

Massime di principio

• Nei rapporti di intermediazione finanziaria, la dichiarazione scritta del legale rappresentante di una società sulla propria competenza ed esperienza in strumenti finanziari è sufficiente a fondare una presunzione di operatore qualificato, ma tale presunzione può essere vinta solo con specifiche allegazioni e prove circa la conoscenza effettiva, da parte dell’intermediario, dell’assenza di quelle competenze.
• Se la decisione di merito si fonda su più rationes decidendi autonome e ciascuna è idonea da sola a sorreggerla, il ricorso per cassazione deve censurarle tutte in modo rituale e decisivo; l’omessa o inefficace critica di una sola ratio rende inammissibili le censure sulle altre per sopravvenuto difetto di interesse.
• In tema di interest rate swap, la validità del contratto richiede che le parti abbiano raggiunto un accordo consapevole e specifico sulla misura dell’alea, anche con riguardo al mark to market, agli scenari probabilistici e ai costi, pure impliciti; in difetto, il contratto può risultare privo di una causa concretamente meritevole di tutela.
• La rappresentazione del rischio nei derivati deve essere trasparente e completa: la semplice indicazione degli elementi formali del contratto non basta se non consente all’investitore di comprendere la reale natura economica dell’operazione e la sua finalità effettiva.
• Nei contratti conclusi fuori sede, la mancanza del soggetto abilitato richiesto dalla disciplina di settore può incidere sulla validità del negozio, salvo che ricorrano i presupposti normativi che esonerano l’intermediario, tra cui la qualifica di operatore qualificato del cliente.
• In cassazione, la contestazione della valutazione di un documento o di una dichiarazione rilevante ai fini del fatto decisivo deve rispettare il corretto vizio deducibile e l’onere di specificare dove il documento sia stato prodotto; altrimenti la censura è inammissibile.

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