Sentenza n. 1117/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento in concessione, per nove anni, del servizio di trasporto pubblico locale regionale su gomma. Il lotto n. 4, di maggiore valore economico, era stato aggiudicato a Miccolis, unica offerente; il lotto n. 5 era stato aggiudicato a Dover, seconda classificata, poiché Miccolis, prima classificata, era già aggiudicataria del lotto n. 4, in applicazione del vincolo di aggiudicazione di un solo lotto per offerente. Il TAR aveva ritenuto che il vincolo non si applicasse a Miccolis, poiché essa era unica offerente nel lotto n. 4 e non semplicemente prima in graduatoria, e aveva quindi accolto il ricorso di Miccolis. Dover ha appellato deducendo, tra l’altro, l’erronea interpretazione dei punti 4 e 24 del disciplinare e del punto 3.7 della relazione di affidamento, la violazione del diritto di difesa per motivazione asseritamente a sorpresa, l’illogicità e contraddittorietà della sentenza e l’erroneità della decisione sul ricorso incidentale. Miccolis ha proposto appello incidentale contestando: la mancata esclusione di Dover per asserita incompletezza del PEF in ordine ai costi del subappalto; l’interpretazione delle deroghe al vincolo di aggiudicazione; la violazione del principio del risultato; l’insufficienza della motivazione della scelta di imporre il vincolo; e la decisione sul ricorso incidentale di Dover.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello principale di Dover nei limiti motivazionali e respinto l’appello incidentale di Miccolis, riformando integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto che il vincolo di aggiudicazione fosse applicabile a Miccolis, poiché essa aveva presentato offerte per entrambi i lotti ed era stata aggiudicataria del lotto n. 4, anche se unica offerente. L’espressione “primo in graduatoria” contenuta nel disciplinare deve essere interpretata sistematicamente e non esclude l’unico offerente, la cui posizione è equivalente, ai fini dell’aspirazione all’aggiudicazione, a quella del primo classificato. Le deroghe al vincolo previste dal disciplinare e dalla relazione di affidamento operano soltanto quando l’applicazione del vincolo rischierebbe di lasciare un lotto privo di aggiudicazione, cioè, in particolare, quando nel lotto residuo non vi siano altri operatori non ancora aggiudicatari. Tale situazione non ricorreva: il lotto n. 5 aveva più offerenti e poteva essere aggiudicato a Dover, senza attribuirlo a Miccolis già aggiudicataria del lotto n. 4. Il vincolo risponde a una finalità proconcorrenziale e la sua applicazione può comportare ordinariamente l’aggiudicazione al concorrente secondo classificato, senza violare il principio del risultato, che comprende anche la tutela della concorrenza e l’accesso al mercato. La scelta di imporre il vincolo è stata ritenuta adeguatamente motivata in relazione alle caratteristiche complessive della gara e all’esigenza di favorire l’accesso al mercato del trasporto pubblico locale. È stata esclusa la motivazione a sorpresa, poiché l’interpretazione del punto 4 del disciplinare era necessaria per decidere la domanda di Miccolis ed era comunque oggetto del giudizio. Non ricorrevano i presupposti per la rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a., non essendovi lesione del contraddittorio, del diritto di difesa o nullità della sentenza. Il motivo di Miccolis sul PEF è stato respinto perché prospettava in appello una questione diversa da quella dedotta in primo grado e, comunque, la previsione dell’analisi quantitativa dei costi del subappalto non era assistita da una specifica sanzione espulsiva; la commissione aveva inoltre espresso un giudizio positivo sulla sostenibilità complessiva del PEF. Gli ulteriori motivi incidentali di Miccolis sono stati respinti. Il ricorso introduttivo di Miccolis è stato quindi respinto e il ricorso incidentale proposto da Dover in primo grado è stato dichiarato improcedibile, essendo venuto meno il relativo interesse dopo il rigetto della domanda principale. La domanda di subentro e quella risarcitoria non sono state esaminate, non risultando stipulato il contratto con Miccolis. Spese del doppio grado compensate.

Norme richiamate

• art. 149, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Sono escluse dall'applicazione delle disposizioni del codice “le concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007”.

  La concessione oggetto di gara rientra nella disciplina speciale del trasporto pubblico e il d.lgs. 36/2023 opera, per gli aspetti non regolati, quale normativa di riferimento applicata in via analogica.

• art. 5, comma 3, regolamento (CE) n. 1370/2007

  L’autorità competente che si rivolge a un terzo diverso da un operatore interno aggiudica i contratti di servizio pubblico mediante una procedura di gara [...] equa, aperta a tutti gli operatori e rispetta i principi di trasparenza e non discriminazione.

  La gara deve rispettare i principi di equità, apertura, trasparenza e non discriminazione.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

  Il principio del risultato non tutela soltanto l’ottenimento della migliore prestazione al minor costo, ma deve essere coordinato con legalità, trasparenza e concorrenza; la concorrenza stessa è funzionale al miglior risultato.

• art. 58, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l'aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all'efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato.

  L’introduzione e la disciplina del vincolo di aggiudicazione costituiscono una scelta discrezionale della stazione appaltante, purché giustificata dalle caratteristiche della gara, dall’efficienza della prestazione o dalle esigenze del mercato.

• art. 82, comma 2, d.lgs. 36/2023

  In caso di dubbio o contrasto tra documenti della lex specialis, il bando prevale sugli altri documenti di gara; il vincolo di aggiudicazione indicato nel bando rafforza quindi l’interpretazione restrittiva delle deroghe contenute nella documentazione subordinata.

• art. 87, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Il disciplinare è l’atto deputato a regolare la gara, mentre il capitolato definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale; la relazione allegata al capitolato deve essere coordinata con il disciplinare e non può essere interpretata isolatamente.

• art. 336, comma 2, c.p.c.

  La riforma […] estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata.

  La riforma della sentenza di primo grado travolge automaticamente gli atti amministrativi adottati in mera ottemperanza a quella pronuncia, anche se non autonomamente impugnati.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio.

  La mera erroneità o incongruenza della motivazione, ove la causa sia stata esaminata nel merito e non ricorrano lesioni del contraddittorio, del diritto di difesa o nullità della sentenza, non impone la rimessione al primo giudice.

• art. 17 del disciplinare di gara

  La sanzione espulsiva riguarda la presentazione del PEF asseverato redatto secondo il modello previsto dalla lex specialis, non necessariamente la presenza di ogni singolo elemento del modello, salvo specifica previsione.

• art. 1363 c.c.

  Le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate sistematicamente e complessivamente, soprattutto quando una lettura isolata produrrebbe un’aporia o contrasterebbe con affidamento e parità di trattamento.

Massime di principio

• Il vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis opera nei confronti dell’offerente che abbia presentato offerta per più lotti e sia risultato aggiudicatario di uno di essi, anche quando l’aggiudicazione del primo lotto sia avvenuta perché era l’unico offerente e non perché era formalmente primo in una graduatoria composta da più concorrenti.
• Le espressioni “primo in graduatoria” e “unico offerente” devono essere coordinate sistematicamente quando la lex specialis disciplina il limite di aggiudicazione: l’unico offerente occupa, ai fini dell’applicazione del vincolo, una posizione equivalente a quella del primo classificato, salvo che la legge di gara preveda chiaramente una diversa disciplina.
• Le deroghe al vincolo di aggiudicazione devono essere interpretate restrittivamente e in coerenza con la loro ratio, individuata nell’evitare che l’applicazione del vincolo impedisca l’affidamento di un lotto per mancanza di altri operatori disponibili; se il lotto può essere aggiudicato a un concorrente non ancora affidatario, il vincolo resta applicabile.
• Il principio del risultato nella contrattualistica pubblica comprende sia l’obiettivo di conseguire il migliore rapporto tra qualità e prezzo sia la tutela della concorrenza e dell’accesso al mercato. Pertanto l’aggiudicazione al concorrente secondo classificato, conseguente all’applicazione del vincolo di aggiudicazione, non viola di per sé tale principio.
• La scelta di limitare il numero di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente è legittima quando sia motivata con riferimento alle caratteristiche complessive della gara, all’esigenza di favorire l’accesso al mercato e alla struttura del settore; non è necessario dimostrare che il vincolo assicuri sempre l’aggiudicazione alla migliore offerta secondo la graduatoria ordinaria.
• La riforma in appello della sentenza di primo grado travolge automaticamente gli atti amministrativi adottati in mera esecuzione o ottemperanza della sentenza riformata, quando tali atti non avrebbero potuto essere adottati senza la pronuncia giudiziale, sicché non è necessario impugnarli autonomamente per conservare l’interesse all’appello.

Come è indicizzato