Cassazione Civile, Ordinanza n. 08675/2023 del 27/03/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da una procedura di gara pubblica per l'affidamento di un lotto relativo a forniture/servizi sanitari. La società aggiudicataria, poi divenuta ricorrente in Cassazione, ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione contro la concorrente che aveva adito il TAR chiedendo, in sostanza, l'annullamento degli atti di gara e l'esclusione dell'aggiudicataria per asseriti gravi illeciti professionali, l'omessa attivazione dell'autotutela e l'illegittima mancata applicazione di clausole convenzionali di risoluzione. Il ricorso per regolamento articolava cinque motivi: i primi quattro sostenevano che le domande della concorrente investissero poteri discrezionali della stazione appaltante e, quindi, integrassero un indebito sconfinamento del giudice amministrativo nel merito amministrativo o addirittura un difetto assoluto di giurisdizione; il quinto motivo deduceva invece difetto relativo di giurisdizione, affermando che le questioni sulla risoluzione della convenzione e sulle clausole contrattuali appartenevano al giudice ordinario perché inerenti a un rapporto paritetico post stipula.

La decisione

La Corte ha dichiarato il regolamento inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, perché il giudizio amministrativo si era già definito nelle more e la parte ricorrente aveva dichiarato di non avere più interesse alla decisione. Ai fini della regolazione delle spese ha comunque esaminato i motivi in sede di soccombenza virtuale: ha ritenuto inammissibili i primi quattro, perché non investivano davvero la giurisdizione ma il merito delle domande e, in sostanza, negavano la stessa tutelabilità della pretesa; ha ritenuto infondato il quinto motivo, perché la questione sulla risoluzione/autotutela della convenzione toccava l'esercizio di una potestà autoritativa della stazione appaltante, non un rapporto meramente paritetico, con conseguente permanenza della giurisdizione amministrativa. La ricorrente è stata condannata alle spese.

Norme richiamate

• art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  norma evocata dalla ricorrente per sostenere che l'apprezzamento dei gravi illeciti professionali e dell'affidabilità dell'operatore spetti alla discrezionalità della stazione appaltante, non al giudice amministrativo in sostituzione della PA

• art. 80, commi 7 e 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  norma evocata in tema di self-cleaning, richiamata per sostenere la discrezionalità amministrativa nella valutazione delle misure riparatorie

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  richiamato per affermare che il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

• art. 1456 c.c.

  richiamato con riferimento alla clausola risolutiva espressa inserita nella convenzione

• art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  evocato dalla ricorrente in relazione alla risoluzione anticipata del contratto per grave inadempimento

• art. 25 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231

  richiamato solo come riferimento alla vicenda penale che aveva inciso sulla gara

• artt. 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis c.p.

  elencati nella clausola convenzionale quale presupposto della risoluzione di diritto in caso di misura cautelare o rinvio a giudizio

• art. 111, ultimo comma, Cost.

  richiamato nel contesto della giurisprudenza sull'inammissibilità delle impugnazioni che, formalmente attinenti alla giurisdizione, in realtà investono il merito

Massime di principio

• Il regolamento preventivo di giurisdizione è inammissibile quando, sotto l'etichetta del difetto di giurisdizione, la parte mira in realtà a contestare la fondatezza nel merito delle domande avversarie o a negare in astratto la tutelabilità della pretesa.
• La questione sulla sussistenza di una norma astrattamente idonea a tutelare la posizione dedotta in giudizio attiene al merito e non alla giurisdizione.
• Se nelle more del giudizio sopravviene la cessazione dell'interesse a ottenere la decisione sulla giurisdizione, il regolamento preventivo diviene inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse.
• In materia di appalti pubblici, la giurisdizione amministrativa non viene meno per il solo fatto che la controversia coinvolga clausole contrattuali o vicende successive alla stipula, quando la domanda investe l'esercizio di poteri autoritativi ancora riconducibili alla stazione appaltante, come l'autotutela o la revoca.
• La qualificazione della controversia dipende dal petitum sostanziale e dalla natura del potere contestato: se si discute dell'esercizio di un potere pubblico discrezionale, non è sufficiente evocare un rapporto contrattuale per attrarre la lite nella giurisdizione ordinaria.

Come è indicizzato