Cassazione Civile, Ordinanza n. 33851/2021 del 12/11/2021

Esito

La controversia

Due privati avevano convenuto il Comune chiedendo il risarcimento dei danni patrimoniali ed esistenziali asseritamente derivati dall'inerzia dell'ente su due istanze di condono edilizio: la prima relativa a sei autorimesse e una cantina realizzate in epoca anteriore alla domanda, la seconda proposta in base alla normativa sul condono del 2003. Dopo un primo diniego di sanatoria e la trasmissione degli atti all’autorità penale per asserito falso nella dichiarazione sull’anno di costruzione, uno dei richiedenti fu poi assolto in sede penale per insussistenza del fatto. I richiedenti avevano quindi domandato il riesame in autotutela del diniego e, successivamente, avevano presentato una nuova istanza di condono; lamentavano che il Comune non avesse adottato alcun provvedimento o riscontro. Il Comune eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Con l’unico motivo di ricorso per cassazione il Comune deduceva violazione degli artt. 34 e 35 d.lgs. 80/1998, sostenendo che la controversia riguardasse un comportamento omissivo strettamente connesso all’esercizio di un potere amministrativo in materia urbanistico-edilizia, dunque devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; richiamava inoltre la discrezionalità dell’autotutela, l’eventuale silenzio-assenso sulla seconda domanda e l’insussistenza di un illecito aquiliano per la denuncia penale.

Norme richiamate

• art. 34 d.lgs. 80/1998

  Nel testo richiamato dalla Corte, la norma va letta alla luce della ricostruzione costituzionale del riparto di giurisdizione: la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo permane quando la pretesa risarcitoria sia collegata, anche omissivamente, all’esercizio di un potere pubblico.

• art. 35 d.lgs. 80/1998

  La disposizione, come novellata, non consente di attrarre alla giurisdizione ordinaria le controversie in cui il danno derivi dalla mancata adozione di un provvedimento espressione di potere amministrativo.

• art. 7 l. 205/2005

  È richiamata come fonte della modifica degli artt. 34 e 35 d.lgs. 80/1998, nel quadro del riparto di giurisdizione in materia di pubblici poteri.

• art. 360, primo comma, n. 1 c.p.c.

  Costituisce il parametro del motivo di ricorso per cassazione relativo al difetto di giurisdizione.

• art. 374, primo comma, c.p.c.

  Le questioni di giurisdizione devono essere decise dalle Sezioni Unite, salvo diversa determinazione del Primo Presidente.

• art. 382 c.p.c.

  La Corte, accertato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, cassa la sentenza e dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo senza rinvio.

• art. 2043 c.c.

  Richiamato nel ricorso per escludere che la mancata risposta del Comune integri un illecito aquiliano autonomo, poiché la controversia resta connessa all’esercizio di un potere amministrativo.

• art. 32, comma 37, d.l. 269/2003

  Evocato dal ricorrente per sostenere che, sulla seconda istanza di condono, il Comune avrebbe potuto provvedere anche mediante silenzio-assenso, sempre nell’ambito del relativo potere pubblico.

• l. 326/2003

  Richiamata come legge di conversione del d.l. 269/2003, nell’ambito della seconda istanza di condono.

• l. 47/1985

  Citata nel primo diniego di sanatoria quale base normativa del rigetto della domanda di condono.

• l. 724/1994

  Citata nel primo diniego di sanatoria quale base normativa del rigetto della domanda di condono.

Massime di principio

• Quando la domanda risarcitoria nasce dall’omesso esercizio di un potere amministrativo tipico, la controversia resta devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche se il danno è prospettato come conseguenza di un comportamento omissivo.
• La giurisdizione ordinaria si configura solo se la pubblica amministrazione tiene un mero comportamento di fatto, del tutto svincolato, anche solo mediatamente, dall’esercizio di un potere pubblico o in carenza assoluta di potere.
• Ai fini del riparto di giurisdizione rileva il petitum sostanziale: se il bene della vita perseguito è l’ottenimento di un provvedimento ampliativo o la rimozione di un diniego amministrativo, la posizione dedotta è di interesse legittimo pretensivo.
• Il mancato accoglimento di un’istanza di autotutela o di una domanda di condono, ove riferito all’esercizio o al rifiuto di esercizio di un potere pubblico, non si trasforma in illecito aquiliano ordinario solo perché l’amministrazione non abbia dato seguito all’istanza.
• Nel settore urbanistico-edilizio il riparto di giurisdizione segue la medesima distinzione tra mero comportamento materiale e condotta collegata all’esercizio del potere, anche dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

Come è indicizzato