Sentenza n. 6850/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’impresa concessionaria uscente aveva impugnato gli atti con cui il Comune, nell’ambito del riordino delle concessioni demaniali marittime, aveva preferito l’istanza concorrente di una società di nuova costituzione per la gestione di un pontile galleggiante e di ormeggi per imbarcazioni da diporto. In primo grado e in appello sono state dedotte: la violazione del contraddittorio procedimentale e degli artt. 3 e 10-bis l. 241/1990; la violazione dell’art. 4, comma 4-bis, l. 118/2022 e dell’art. 1, commi 682 e seguenti, l. 145/2018, sostenendo l’operatività della proroga della concessione fino al 2033 o, comunque, fino al 30 settembre 2027; l’inapplicabilità della direttiva 2006/123/CE e il divieto di effetti verticali invertiti; l’inadeguatezza della procedura comparativa, per insufficiente pubblicità, mancata predeterminazione dei criteri, elaborazione dei macro-criteri da parte della Commissione dopo la conoscibilità delle offerte, mancata attribuzione di punteggi numerici e indeterminatezza della durata della concessione; l’illegittima ammissione della società concorrente, ritenuta inattiva e priva di autonoma esperienza, nonché l’incongruità del relativo piano economico-finanziario; l’erroneità delle valutazioni comparative su accessibilità, sostenibilità ambientale, investimenti, promozione turistica, inclusione sociale e sviluppo del territorio. È stata inoltre prospettata la necessità di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che le concessioni demaniali marittime turistico-ricreative oggetto di proroghe legislative non potessero conservarsi automaticamente fino al 2033, poiché le proroghe contrastanti con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e con l’art. 49 TFUE devono essere disapplicate. La direttiva è sufficientemente precisa e incondizionata e produce effetti diretti; gli effetti pregiudizievoli per il concessionario uscente derivano tuttavia dall’applicazione della disciplina nazionale attuativa e dagli obblighi dello Stato verso i potenziali concorrenti, non da un’inammissibile applicazione diretta della direttiva in malam partem. Il termine del 30 settembre 2027 costituisce un limite massimo e non impedisce al Comune di concludere prima la procedura e far cessare anticipatamente la proroga tecnica, purché la proroga sia strettamente funzionale alla conclusione della gara. Il divieto, previsto dalla versione previgente dell’art. 4, comma 4-bis, l. 118/2022, di procedere all’assegnazione prima dei decreti legislativi di riordino non costituiva ostacolo all’indizione della procedura, anche perché la disciplina sopravvenuta ha eliminato tale divieto e ha fatto salve le procedure già avviate. La procedura comunale è stata ritenuta conforme ai principi di imparzialità, trasparenza, pubblicità, par condicio e concorrenza: pur essendo iniziata con la pubblicazione dell’istanza dell’uscente ai sensi degli artt. 37 cod. nav. e 18 del regolamento, era stata strutturata sulla base di atti di indirizzo anteriori alle offerte, contenenti oggetto, durata massima, requisiti e criteri di valutazione. La Commissione si era limitata a specificare e aggregare i criteri senza modificarli. Non era necessaria l’attribuzione di punteggi numerici, essendo sufficiente una motivazione analitica delle preferenze. La durata poteva essere determinata in concreto in funzione dell’ammortamento degli investimenti e, nel caso esaminato, era stata ridotta da dieci a nove anni dopo la scelta della proposta. Il concessionario uscente non aveva interesse a contestare la pubblicità della procedura, essendo stato esso stesso a promuoverla con la propria istanza e avendo partecipato alla comparazione. La società concorrente non doveva essere esclusa per il solo fatto di essere inattiva o di nuova costituzione, in assenza di una specifica previsione della lex specialis; l’esperienza e le capacità tecniche dei soci potevano essere valutate come elementi comparativi del progetto, non come requisiti di partecipazione, senza applicare automaticamente le regole proprie dei contratti pubblici. Il piano economico-finanziario, asseverato e ritenuto attendibile dalla Commissione, non presentava profili di manifesta incongruità sindacabili. Le valutazioni tecniche e discrezionali della Commissione risultavano motivate e non manifestamente illogiche, irragionevoli o erronee. È stato escluso il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia perché la questione prospettata non era rilevante, riferendosi a una ricostruzione della procedura diversa da quella concretamente seguita. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza

  La disposizione impone procedure selettive imparziali e trasparenti per le concessioni demaniali marittime e, essendo incondizionata e sufficientemente precisa, è immediatamente produttiva di effetti diretti.

• art. 49 TFUE

  Il principio di libertà di stabilimento concorre a impedire proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime incompatibili con la concorrenza.

• art. 1, commi 682 e 683, l. 145/2018

  Le disposizioni sulle proroghe delle concessioni demaniali marittime fino al 2033 sono state abrogate e comunque devono essere disapplicate nella parte incompatibile con il diritto dell’Unione.

• art. 3 l. 118/2022

  consentire l’ordinata programmazione delle procedure di affidamento

  La proroga prevista dalla disciplina deve essere intesa come proroga tecnica, funzionale alla conclusione delle procedure selettive e non come strumento per ritardare la concorrenza.

• art. 4, comma 4-bis, l. 118/2022

  Il previgente divieto di assegnare le concessioni nelle more dei decreti legislativi di riordino non impediva l’avvio delle procedure e, dopo la disciplina sopravvenuta, non costituisce ostacolo all’indizione delle gare.

• art. 1, comma 1, lett. a), n. 1.1), d.l. 131/2024, conv. in l. 166/2024

  Gli effetti della disposizione ... non pregiudicano la validità delle procedure selettive nonché la decorrenza del rapporto concessorio

  La disposizione fissa il 30 settembre 2027 come termine massimo e fa salve le procedure selettive già deliberate, consentendo l’assegnazione anticipata e la cessazione motivata dei rapporti prorogati.

• art. 37 cod. nav.

  Il modello di avvio mediante istanza del concessionario e pubblicazione del rende noto è ammissibile solo se, in concreto, la procedura assicura un effettivo confronto competitivo e criteri preventivamente determinati.

• art. 18 regolamento di attuazione del codice della navigazione

  La pubblicazione dell’istanza deve essere integrata, ove necessario, da una procedura comparativa strutturata secondo criteri trasparenti e imparziali.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il motivo relativo al contraddittorio procedimentale è stato respinto, in conformità alla sentenza di primo grado.

• art. 3 l. 241/1990

  La motivazione è necessaria per le decisioni di prosecuzione o cessazione dei rapporti concessori e per le procedure selettive, ma può risultare da una valutazione analitica e comparativa delle proposte.

• art. 16 d.lgs. 59/2010

  La disciplina nazionale di attuazione della direttiva servizi consente di qualificare gli effetti pregiudizievoli della disapplicazione delle proroghe come conseguenza della disciplina interna attuativa, non come effetto verticale invertito della direttiva.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale non è necessario quando la questione prospettata non è rilevante perché fondata su una ricostruzione della procedura non corrispondente a quella concretamente accertata.

Massime di principio

• Le proroghe legislative automatiche delle concessioni demaniali marittime turistico-ricreative incompatibili con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e con l’art. 49 TFUE devono essere disapplicate sia dal giudice sia dalla pubblica amministrazione; il concessionario uscente non può opporre la proroga come titolo per impedire l’avvio o la conclusione della procedura concorrenziale.
• Il termine massimo previsto dalla disciplina transitoria per la durata delle concessioni demaniali marittime non ha natura dilatoria: la pubblica amministrazione può concludere la procedura e assegnare la nuova concessione prima della scadenza massima, disponendo motivatamente la cessazione anticipata della proroga tecnica quando il nuovo concessionario sia pronto a subentrare.
• Una procedura di affidamento di concessione demaniale marittima può prendere avvio dall’istanza del concessionario uscente e dalla pubblicazione del relativo rende noto, purché l’amministrazione abbia previamente stabilito criteri di partecipazione e valutazione sufficientemente specifici, abbia garantito pubblicità e parità di trattamento e abbia assicurato un effettivo confronto competitivo.
• Nelle procedure comparative per concessioni demaniali non è necessariamente imposto un sistema di punteggi numerici: una motivazione analitica, riferita ai criteri previamente stabiliti e alle ragioni della preferenza tra le offerte, può garantire trasparenza e imparzialità.
• In assenza di una previsione della lex specialis che richieda l’effettivo svolgimento dell’attività o una specifica anzianità dell’impresa, la società di nuova costituzione o inattiva non può essere esclusa per tale solo fatto; l’esperienza e le capacità professionali dei soci possono essere valorizzate come elementi di comparazione del progetto, purché non siano trasformate surrettiziamente in requisiti discriminatori di accesso.
• Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche e comparative della commissione non sostituisce quello dell’amministrazione ed è ammesso solo in presenza di manifesta illogicità, irragionevolezza, erroneità o travisamento; un piano economico-finanziario asseverato e ritenuto plausibile dalla commissione non è censurabile sulla base di una diversa lettura dei dati economici.

Come è indicizzato