Sentenza n. 7105/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava l’aggiudicazione, in favore della cooperativa aggiudicataria, di un appalto biennale per servizi socio-assistenziali ed educativi. La cooperativa concorrente seconda classificata aveva chiesto chiarimenti sulla possibilità di dimostrare, mediante avvalimento premiale, il possesso della certificazione della parità di genere. Il RUP aveva risposto che, trattandosi di appalto di sola manodopera, la certificazione non poteva essere oggetto di avvalimento. La concorrente aggiudicataria aveva tuttavia prodotto un contratto di avvalimento della certificazione, conseguendo il punteggio decisivo per l’aggiudicazione. La concorrente seconda classificata aveva impugnato l’aggiudicazione deducendo la violazione dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023, della buona fede, della par condicio e dell’art. 46-bis del d.lgs. 198/2006, nonché contestando il contenuto del contratto di avvalimento. Aveva inoltre chiesto, in subordine, il risarcimento per responsabilità precontrattuale, sostenendo di essere stata indotta in errore dal chiarimento amministrativo. L’aggiudicataria aveva proposto ricorso incidentale contestando i punteggi attribuiti alla concorrente e l’interpretazione dei chiarimenti. Il Comune ha appellato la condanna risarcitoria, sostenendo che l’errore del chiarimento fosse evidente e che non sussistesse un affidamento incolpevole, oltre a contestare la quantificazione del danno secondo l’interesse positivo. La concorrente ha proposto appello incidentale contro il rigetto delle censure di annullamento, sostenendo che la lex specialis non consentisse l’avvalimento premiale della certificazione, che tale certificazione fosse intrinsecamente non avvalibile, che il chiarimento imponesse la riapertura dei termini o il soccorso istruttorio e che il contratto di avvalimento fosse inidoneo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto entrambi gli appelli. Quanto all’appello principale, ha ritenuto legittima la condanna del Comune al risarcimento per responsabilità precontrattuale. Il chiarimento del RUP, pur non potendo modificare la lex specialis, aveva contribuito a orientare erroneamente la condotta della concorrente; l’affidamento non era tuttavia assolutamente colpevole, poiché la questione dell’avvalibilità della certificazione della parità di genere era obiettivamente problematica, trattandosi di una certificazione riferita all’organizzazione aziendale. È stata quindi confermata la riduzione del risarcimento per concorso colposo della danneggiata. È stata inoltre confermata la quantificazione del lucro cessante in relazione all’utile conseguibile dall’esecuzione del contratto, trattandosi di mancata aggiudicazione causalmente riconducibile all’informazione errata fornita dalla stazione appaltante, e non della perdita di alternative opportunità contrattuali. Quanto all’appello incidentale, il Collegio ha affermato che l’art. 104 del d.lgs. 36/2023 e la lex specialis consentivano l’avvalimento premiale. La certificazione della parità di genere, riconducibile al genus delle certificazioni di qualità, può essere oggetto di avvalimento, purché il contratto individui concretamente un prestito oggettivo di risorse organizzative e non si limiti al trasferimento astratto del certificato. Il contratto esaminato è stato ritenuto adeguato perché prevedeva la messa a disposizione dell’organizzazione aziendale, dei fattori produttivi, delle risorse umane, dei processi HR, delle attività di controllo e audit e degli organi e uffici rilevanti ai fini della certificazione. È stata esclusa la necessità di soccorso istruttorio o riapertura dei termini, poiché una FAQ non può modificare la lex specialis e il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per integrare sostanzialmente l’offerta o correggere l’interpretazione delle regole di gara. È stata confermata anche l’infondatezza della censura relativa all’art. 102 del d.lgs. 36/2023, non risultando vietata la dimostrazione della parità di genere mediante strumenti diversi dalla certificazione. Respinta, infine, la contestazione della decurtazione risarcitoria ai sensi dell’art. 1227 c.c., ritenuta coerente con il concorso colposo e con la perdita di chance. Le spese sono state compensate per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il testo richiama il comma 4 e il comma 10.

  La disposizione consente l’avvalimento anche con finalità premiali, salvo i limiti specifici previsti dal codice; l’avvalimento della certificazione della parità di genere è ammissibile purché comporti il prestito oggettivo delle risorse organizzative che fondano il requisito.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  “A decorrere dal 1° luglio 2022 è istituita la certificazione della parità di genere al fine di attestare le politiche e le misure concrete adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere...”

  La certificazione attesta l’adozione di un sistema di gestione e di politiche organizzative aziendali in materia di parità di genere; per la sua natura qualitativa e organizzativa può essere assimilata alle certificazioni di qualità ed essere oggetto di avvalimento, se accompagnata dal prestito delle risorse pertinenti.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  La previsione del punteggio premiale per l’adozione di politiche di parità di genere non costituisce una base legale per escludere l’avvalimento della relativa certificazione.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  Il primo comma indica gli impegni richiesti agli operatori economici; il secondo comma impone di indicare nell’offerta le modalità per adempiervi.

  La norma non limita la prova dell’impegno a garantire le pari opportunità di genere alla sola certificazione, né impedisce l’utilizzo di altre modalità probatorie.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Ribadisce, nel contesto dei rapporti precontrattuali, la rilevanza dei principi di buona fede e affidamento.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Consente al giudice, nella pronuncia di condanna generica, di stabilire i criteri per la proposta risarcitoria; nel caso concreto è stata confermata la determinazione del risarcimento mediante percentuale dell’utile.

• art. 1227, comma 1, c.c.

  Consente la riduzione del risarcimento quando la condotta colposa del danneggiato abbia concorso alla produzione del danno; la decurtazione è stata ritenuta coerente con la richiesta di chiarimenti formulata in un quadro normativo e regolamentare non oscuro.

Massime di principio

• L’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere è ammissibile quando la lex specialis non lo escluda e il contratto di avvalimento individui concretamente il prestito delle risorse organizzative, umane e gestionali che hanno consentito all’ausiliaria di conseguire la certificazione; non è sufficiente il mero trasferimento astratto del certificato.
• La certificazione della parità di genere, in quanto attestazione di un sistema di gestione e di un assetto organizzativo aziendale conforme a specifici standard, è riconducibile al genus delle certificazioni di qualità e può essere oggetto di avvalimento, salvo i limiti espressamente previsti dalla legge.
• I chiarimenti e le FAQ della stazione appaltante hanno funzione interpretativa e non possono modificare o integrare illegittimamente la lex specialis; tuttavia, un chiarimento fuorviante può fondare responsabilità precontrattuale quando abbia causato un affidamento ragionevole del concorrente e una concreta perdita economicamente valutabile.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per integrare sostanzialmente l’offerta, riaprire i termini o correggere l’interpretazione della lex specialis; esso è limitato alla precisazione o regolarizzazione formale di elementi già contenuti nell’offerta.
• Nella responsabilità precontrattuale derivante da un’informazione errata della stazione appaltante, il lucro cessante può essere parametrato all’utile che il concorrente avrebbe conseguito con l’aggiudicazione quando sia dimostrato, anche presuntivamente, che la chance di conseguire il contratto era seria, concreta e caratterizzata da elevata probabilità.
• La condotta colposa del concorrente che abbia contribuito alla produzione del danno giustifica la riduzione del risarcimento ai sensi dell’art. 1227 c.c.; tale riduzione può essere determinata equitativamente in relazione alla mancata adozione di un comportamento collaborativo esigibile.

Come è indicizzato