Sentenza n. 7333/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Sicurezza e Ambiente ha appellato la sentenza deducendo errori in iudicando e in procedendo e violazione degli artt. 97 e 164 e seguenti del d.lgs. 50/2016. Ha sostenuto che la verifica di anomalia, anche in una concessione, dovesse consistere in un giudizio globale e sintetico dell’offerta e non concentrarsi sui costi delle 35 migliorie, come avrebbe invece imposto il TAR in esecuzione della precedente sentenza n. 249/2024. Ha contestato che il rischio operativo della concessione non consentisse di valorizzare l’organizzazione aziendale, il know-how, le economie di scala, gli ammortamenti e la possibilità di recuperare i costi tramite i proventi della gestione. Ha inoltre censurato la conclusione che l’offerta fosse in perdita e sostenuto che la stazione appaltante avesse adeguatamente verificato i costi, anche quelli azzerati o coperti da rivalse assicurative. In particolare, ha contestato i rilievi relativi alla miglioria n. 10, offerta per un valore annuo di € 10.000 ma giustificata con un costo di € 3.300, alla miglioria n. 13, cui era attribuito costo zero, alle altre migliorie con costo nullo o ridotto e alla diversa imputazione degli ammortamenti. La Provincia di Modena, resistente in primo grado, non si è costituita in appello; Zini Elio ha chiesto il rigetto dell’impugnazione.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata, con le precisazioni indicate dal Consiglio di Stato. La precedente sentenza n. 249/2024, passata in giudicato, imponeva di rinnovare la verifica concentrando l’istruttoria sui costi delle 35 migliorie, pur dovendo la valutazione finale restare globale e sintetica. Il trasferimento del rischio operativo proprio della concessione non consente di sottostimare i costi nel piano economico-finanziario: l’equilibrio deve essere dimostrato con riferimento alla singola concessione e non può essere giustificato dalla solidità economica dell’impresa sul mercato. Per la miglioria n. 10, l’offerta impegnava l’operatore a prestazioni del valore di € 10.000 annui in caso di mancata individuazione del responsabile; giustificare soltanto € 3.300, facendo affidamento sul rimborso assicurativo che presuppone l’individuazione del responsabile, non giustificava la prestazione offerta e comportava un’inammissibile modifica dell’offerta. Per la miglioria n. 13, la prospettata rivalsa assicurativa e la mancata verificazione storica di eventi analoghi non offrivano certezza della copertura: l’omessa previsione del costo, pur incidendo marginalmente, era rilevante nel contesto dell’esiguo importo complessivo destinato alle migliorie e dell’utile contenuto. Il Consiglio ha precisato che, in linea di principio, una miglioria può non comportare un costo aggiuntivo separato, se l’organizzazione, le modalità esecutive o condizioni favorevoli consentono di assorbirlo; tuttavia, tali risparmi devono essere dimostrati. Nel caso concreto, le giustificazioni per sedici migliorie a costo zero e per altre voci di costo esiguo erano incongruenti o prive di adeguato riscontro; inoltre, il PEF rielaborato non copriva la differenza annua di € 7.700 relativa alla miglioria n. 10. La diversa imputazione degli ammortamenti non era decisiva per compensare le sottostime e la motivazione amministrativa sul punto risultava irragionevole. Confermata quindi la valutazione di insufficiente giustificazione dei costi ai sensi dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016. L’appellante è stata condannata alle spese in favore di Zini Elio, liquidate in € 5.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 97, commi 1 e 4, d.lgs. 50/2016

  Tali costi avrebbero potuto (e dovuto) essere giustificati ai sensi dell’art. 97, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (richiamato dalla legge di gara), rivalutando nell’insieme, quindi globalmente, l’offerta dell’aggiudicataria, anche tenendo conto di quanto previsto per le concessioni dall’art. 165 dello stesso decreto legislativo.

  I costi delle migliorie devono essere giustificati applicando i criteri di verifica dell’anomalia e la valutazione, pur globale, deve concentrarsi sulle criticità individuate dal giudicato, considerando le peculiarità della concessione.

• art. 97, commi 4 e 5, d.lgs. 50/2016

  è vero piuttosto che - come peraltro già affermato in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2885/2020) - le modalità di effettuazione della prestazione (come, nel caso di specie, l’utilizzazione dei Centri Logistici Operativi a particolari favorevoli condizioni contrattuali) o l’organizzazione aziendale (come, nel caso di specie, l’attribuzione ai dipendenti di determinati compiti, costituenti prestazioni aggiuntive per la specifica commessa, ma in ipotesi già compresi nel costo ordinario del personale) o, ancora, le condizioni favorevoli assicurate all’impresa dai propri fornitori o partner commerciali, possono consentire l’abbattimento, se non proprio l’azzeramento, dei costi delle migliorie; è vero però che i corrispondenti risparmi di spesa vanno dimostrati ai sensi del già richiamato art. 97, comma 4 e 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

  L’organizzazione aziendale, le condizioni favorevoli e le modalità esecutive possono giustificare la riduzione o l’azzeramento dei costi delle migliorie, ma i risparmi corrispondenti devono essere dimostrati nella verifica di congruità.

• art. 97, comma 5, d.lgs. 50/2016

  In definitiva, pur se con le precisazioni sopra esposte, la sentenza appellata appare conforme al disposto dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (richiamato dalla legge di gara), che impone alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico concorrente che “non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti”.

  La stazione appaltante deve escludere l’operatore quando, all’esito della verifica, il basso livello dei costi non risulti sufficientemente giustificato.

• art. 165, commi 1 e 2, d.lgs. 50/2016

  tuttavia, al secondo comma, si prevede che il presupposto per la corretta allocazione dei rischi predetti sia l’equilibrio del piano economico finanziario, come definito dall’art. 3, comma 1, lett. fff), che importa la contemporanea presenza di convenienza economica e sostenibilità finanziaria; questa, in particolare, comporta, che la capacità di rendimento per l’intero periodo di gestione deve essere in grado di garantire la copertura dei costi, nel presupposto – che vale anche per la concessione, non soltanto per l’appalto – che questi siano correttamente stimati.

  Il trasferimento al concessionario del rischio operativo presuppone l’equilibrio del PEF; la sostenibilità finanziaria richiede che il rendimento per l’intero periodo di gestione copra costi correttamente stimati.

• art. 3, comma 1, lett. fff), d.lgs. 50/2016

  tuttavia, al secondo comma, si prevede che il presupposto per la corretta allocazione dei rischi predetti sia l’equilibrio del piano economico finanziario, come definito dall’art. 3, comma 1, lett. fff), che importa la contemporanea presenza di convenienza economica e sostenibilità finanziaria; questa, in particolare, comporta, che la capacità di rendimento per l’intero periodo di gestione deve essere in grado di garantire la copertura dei costi, nel presupposto – che vale anche per la concessione, non soltanto per l’appalto – che questi siano correttamente stimati.

  L’equilibrio del PEF richiede congiuntamente convenienza economica e sostenibilità finanziaria, con capacità del rendimento complessivo di coprire i costi correttamente stimati.

Massime di principio

• Nelle concessioni, la verifica di anomalia è applicabile anche se la disciplina non la richiama espressamente: è espressione dei principi di qualità e affidabilità delle prestazioni, concorrenza, efficienza e buon andamento. Il giudizio può tener conto della componente previsionale dei ricavi e del rischio operativo, ma deve comunque verificare l’attendibilità dei costi e la sostenibilità dell’offerta.
• Il trasferimento al concessionario del rischio operativo non legittima la sottostima dei costi nel PEF. L’equilibrio economico-finanziario deve essere dimostrato con riferimento alla singola concessione e non può essere fondato sulla capacità dell’impresa di assorbire eventuali perdite attraverso la propria solidità o attività complessiva.
• Nel giudizio di anomalia, le compensazioni tra costi e ricavi e le economie derivanti dall’organizzazione aziendale devono essere riferite alla singola offerta e al relativo PEF. La specifica organizzazione, le condizioni favorevoli e le modalità esecutive possono ridurre o azzerare il costo separato di una miglioria, ma i risparmi devono essere adeguatamente dimostrati.
• Se l’offerta impegna il concorrente a una prestazione migliorativa di valore determinato, la verifica deve giustificare i costi necessari per quella prestazione così come offerta. Una giustificazione fondata su presupposti incompatibili con la prestazione promessa o su un importo inferiore non è sufficiente e può tradursi in una modifica inammissibile dell’offerta.
• Quando il giudicato impone la rinnovazione della verifica di anomalia per specifiche criticità, l’amministrazione deve svolgere un’istruttoria effettiva su tali aspetti; la valutazione finale resta globale e sintetica, ma non può eludere il controllo puntuale dei costi individuati come problematici.

Come è indicizzato