Sentenza n. 1562/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Ministero della difesa ha appellato la sentenza del TAR Puglia, deducendo, con un unico motivo articolato in quattro subcensure, la violazione e falsa applicazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 e dell’art. 3 l. 241/1990. In particolare, ha contestato: la sussistenza di una vacanza organica presso la sede di Lecce; la necessità che la posizione vacante fosse riferita alla medesima specifica specializzazione dell’interessato; l’indefettibilità delle mansioni svolte dal militare presso la sede di Altamura; l’assenza di adeguata considerazione delle esigenze organizzative e istituzionali dell’amministrazione. L’appellato ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per la formazione di un giudicato interno e ha comunque sostenuto l’infondatezza delle censure. La controversia riguardava il diniego dell’assegnazione temporanea richiesta da un sergente maggiore capo, residente a Carpignano Salentino e in servizio ad Altamura, per assistere il figlio minore, affetto da ritardo globale dello sviluppo con disturbo dello spettro autistico, riconosciuto invalido al 100% e portatore di handicap in situazione di gravità. Il minore seguiva terapie quotidiane presso centri specialistici di Lecce e Copertino; la distanza tra la residenza del militare e la sede di servizio rendeva difficile l’assistenza paterna continuativa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto l’appello ammissibile, osservando che il profilo valorizzato dall’appellato costituiva un punto argomentativo, non un autonomo capo della sentenza, e che comunque la critica ministeriale investiva l’intero impianto motivazionale della decisione di primo grado. Nel merito, ha respinto tutte le censure e confermato l’annullamento del diniego. Ha ritenuto dimostrata, anche sulla base della circolare sui trasferimenti ordinari, la vacanza di almeno una posizione nel ruolo dei sottufficiali presso Lecce, non specificamente contestata dall’amministrazione. Ha stabilito che, ai fini dell’assegnazione prevista dall’art. 33, comma 5, l. 104/1992 e dall’art. 981 d.lgs. 66/2010, la vacanza deve riferirsi al medesimo ruolo e grado, ma non necessariamente alla stessa specifica specializzazione o mansione, salvo ulteriori e motivate esigenze organizzative. Tali esigenze, comprese quelle connesse alla necessità di conservare professionalità altamente specializzate, devono essere dedotte e motivate in modo specifico, circostanziato e ragionevole. Nel caso concreto l’amministrazione non aveva dimostrato né l’indefettibilità delle mansioni del militare presso Altamura né l’impossibilità di sostituirlo, anche considerata l’immissione in ruolo di nuovi sergenti con la medesima specializzazione. Il diniego risultava quindi affetto da un radicale deficit motivazionale e non sorretto da esigenze istituzionali specifiche e prevalenti. L’appello è stato definitivamente respinto, con condanna del Ministero al pagamento delle spese del grado, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  La disposizione tutela l’assistenza al familiare con handicap grave consentendo, ove possibile, l’assegnazione a una sede prossima al domicilio dell’assistito; per il personale militare la relativa applicazione richiede una vacanza riferita al medesimo ruolo e grado, non necessariamente alla medesima specializzazione, salvo specifiche e motivate esigenze organizzative.

• art. 981 d.lgs. 66/2010

  Per gli appartenenti alle Forze armate, l’assegnazione è subordinata alla disponibilità di posizioni organiche vacanti nella sede richiesta, da interpretare con riferimento al ruolo e al grado, non alla piena identità della specifica posizione lavorativa.

• art. 3 l. 241/1990

  Il diniego deve esplicitare in modo concreto e ragionevole le ragioni organizzative e istituzionali che impediscono l’assegnazione; una motivazione generica o apodittica non è sufficiente.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  I fatti non specificamente contestati dall’amministrazione possono essere considerati ammessi e utilizzati dal giudice ai fini della decisione.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  La parte soccombente è condannata alle spese del giudizio, liquidate dal giudice secondo i parametri applicabili.

Massime di principio

• Nell’applicazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 al personale delle Forze armate, la vacanza organica nella sede richiesta deve riguardare il medesimo ruolo e grado del richiedente, ma non necessariamente la stessa specifica specializzazione o mansione, salvo ulteriori esigenze organizzative dell’amministrazione adeguatamente dimostrate e motivate.
• Il diniego dell’assegnazione temporanea richiesta per assistere un familiare con handicap grave è illegittimo quando l’amministrazione si limiti a richiamare genericamente esigenze di servizio senza dimostrare l’indefettibilità delle mansioni del dipendente, l’impossibilità della sua sostituzione e la prevalenza concreta delle esigenze istituzionali su quelle assistenziali.
• La disponibilità di una posizione organica nel medesimo ruolo e grado presso la sede richiesta può essere provata mediante documentazione relativa alla consistenza degli organici e, se non specificamente contestata dall’amministrazione, il relativo fatto può essere considerato ammesso ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a.
• La tutela prevista dall’art. 33, comma 5, l. 104/1992 assume particolare rilievo quando l’assistenza richiesta è quotidiana, continuativa e di lunga durata e la presenza del familiare non è agevolmente surrogabile, dovendo l’amministrazione procedere a un effettivo bilanciamento tra esigenze assistenziali ed esigenze organizzative.

Come è indicizzato