Sentenza n. 4090/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia concerneva il ricorso per accesso ex art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 e art. 116 c.p.a. proposto dalla seconda classificata per ottenere l’integrale esibizione della relazione tecnica e delle giustificazioni dell’aggiudicataria. La stazione appaltante aveva comunicato l’aggiudicazione e deciso di accogliere solo parzialmente le richieste di oscuramento formulate dai concorrenti, procedendo poi all’ostensione parzialmente oscurata. Il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo non adeguatamente motivata la decisione di oscuramento. L’aggiudicataria ha appellato deducendo, anzitutto, la tardività del ricorso introduttivo: secondo l’appellante il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 decorreva dalla comunicazione dell’aggiudicazione e della decisione di oscuramento, non dalla successiva ostensione. Con il secondo motivo ha contestato l’accoglimento del ricorso nel merito, sostenendo che le parti oscurate riguardavano segreti tecnici e commerciali e che la seconda classificata non aveva dimostrato l’indispensabilità delle informazioni ai fini della difesa in giudizio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Ha ritenuto infondato il primo motivo: il ricorso della seconda classificata era tempestivo, poiché la comunicazione del 29 gennaio 2026, pur riferendo genericamente dell’oscuramento parziale delle prime cinque offerte, non consentiva di conoscere l’entità e l’oggetto concreto delle omissioni. Il termine di dieci giorni decorreva quindi dal 9 febbraio 2026, data dell’effettiva ostensione della documentazione oscurata, momento in cui la parte aveva potuto apprezzare la lesione e formulare una censura consapevole; il ricorso notificato il 18 febbraio 2026 era pertanto tempestivo. Il termine di costituzione delle parti intimate, inoltre, non è perentorio, ferma la maturazione delle preclusioni relative a documenti e memorie. Il secondo motivo è stato ritenuto fondato. L’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 riconosce ex lege ai concorrenti non definitivamente esclusi e, in particolare, agli operatori collocati nei primi cinque posti, un interesse anche difensivo all’accesso agli atti indicati dalla norma, senza necessità di un’apposita istanza. Tuttavia, quando l’amministrazione abbia effettuato un oscuramento parziale, specifico e circoscritto, il concorrente che lo contesti deve indicare le singole informazioni oscurate e dimostrarne l’indispensabilità ai fini della difesa, oppure dimostrare che esse non possiedono i caratteri del segreto tecnico o commerciale. La seconda classificata non aveva allegato elementi intelligibili che collegassero le specifiche parti omesse alle proprie esigenze difensive, limitandosi a contestare in termini generali l’oscuramento. Non aveva inoltre dimostrato la mancata comunicazione delle informazioni minime previste dagli artt. 50 e 55 della direttiva 2014/24/UE. La stazione appaltante aveva invece effettuato un bilanciamento concreto, riconoscendo solo in parte le esigenze di segretezza dell’aggiudicataria e oscurando specifiche informazioni riferite a modalità organizzative, sistema informativo e metodologie operative. Le spese del doppio grado sono state compensate per la novità della questione giuridica.

Norme richiamate

• art. 36, commi 1-5, d.lgs. 36/2023

  Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo [...] con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

  La disposizione disciplina l’ostensione automatica degli atti di gara, le decisioni sulle richieste di oscuramento e il rito accelerato per impugnarle. Il termine di dieci giorni decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione e delle decisioni di oscuramento solo quando il destinatario sia posto in condizione di conoscere effettivamente la portata lesiva della decisione; in caso di oscuramento parziale non adeguatamente specificato, decorre dall’effettiva ostensione della documentazione oscurata. La norma riconosce ex lege ai soggetti indicati nei commi 1 e 2 un interesse anche difensivo all’accesso, ma chi contesta oscuramenti specifici deve dimostrarne l’indispensabilità ai fini della difesa.

• art. 35, comma 4, lett. a), e comma 5, d.lgs. 36/2023

  L’accesso è consentito se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

  Le informazioni qualificate dall’offerente come segreti tecnici o commerciali possono essere sottratte all’accesso, salvo che l’ostensione sia indispensabile per la difesa in giudizio. Dopo un oscuramento parziale, l’operatore che chiede l’ostensione deve indicare e giustificare la stretta indispensabilità delle specifiche parti omesse.

• art. 116 c.p.a.

  È il rito processuale applicabile all’impugnazione delle decisioni sull’oscuramento delle offerte ai sensi dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.

• art. 3, comma 4, l. 241/1990

  L’indicazione nell’atto dell’autorità competente e dei termini per impugnare ha funzione informativa e agevolativa; la sua mancanza o inesattezza determina, al più, una mera irregolarità e non consente all’amministrazione di modificare il termine processuale stabilito dalla legge.

• art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/1990

  situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso

  L’accesso documentale ha carattere strumentale rispetto a una situazione giuridica sostanziale e non costituisce un autonomo diritto all’informazione.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  La comunicazione dell’aggiudicazione deve essere effettuata entro cinque giorni dall’adozione; l’ostensione degli atti prevista dall’art. 36 si collega temporalmente a tale comunicazione.

• art. 120 c.p.a.

  Il rito accelerato in materia di appalti giustifica la previsione di termini brevi, funzionali alla tempestiva definizione delle controversie sull’affidamento.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Sono segreti commerciali le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali [...] ove tali informazioni: a) siano segrete [...] b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte [...] a misure [...] adeguate a mantenerle segrete.

  La qualificazione come segreto commerciale richiede segretezza oggettiva, valore economico derivante dalla segretezza e adozione di misure ragionevolmente adeguate a preservarla.

• art. 24, comma 1, Cost.

  Il termine di impugnazione deve essere interpretato in modo da non comprimere il diritto di difesa imponendo un ricorso prima che il destinatario possa conoscere la concreta portata lesiva dell’atto.

• art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  diritto a un ricorso effettivo

  La disciplina nazionale dei termini deve assicurare una tutela effettiva e non rendere eccessivamente difficile l’impugnazione di una decisione lesiva.

• art. 1 direttiva 89/665/CE

  ricorso efficace e quanto più rapido possibile

  Nel settore degli appalti il termine processuale deve conciliare celerità ed effettiva conoscibilità della violazione o della lesione.

Massime di principio

• Nel rito di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, il termine di dieci giorni per impugnare una decisione di oscuramento decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione solo se essa consente al destinatario di conoscere effettivamente l’oggetto e la portata lesiva dell’oscuramento; quando la comunicazione è generica e l’oscuramento è parziale, il termine decorre dall’effettiva ostensione della documentazione oscurata.
• L’indicazione, nell’atto amministrativo, dell’autorità competente e dei termini di impugnazione ha funzione informativa e non può modificare il termine processuale stabilito dalla legge; l’eventuale errore dell’amministrazione può rilevare, ove ne ricorrano i presupposti, solo ai fini dell’errore scusabile.
• L’art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023 riconosce ex lege ai concorrenti non definitivamente esclusi e agli operatori collocati nei primi cinque posti in graduatoria un interesse anche difensivo all’accesso agli atti indicati dalla norma, senza necessità di un’apposita istanza.
• Quando la stazione appaltante abbia effettuato un oscuramento parziale, specifico e circoscritto per tutelare segreti tecnici o commerciali, il concorrente che ne chiede la rimozione deve indicare le specifiche parti oscurate e dimostrare in modo intelligibile la loro indispensabilità ai fini della difesa, oppure l’insussistenza dei requisiti del segreto commerciale; non è sufficiente una richiesta esplorativa o una contestazione generica.
• La tutela dei segreti tecnici e commerciali richiede un bilanciamento concreto tra riservatezza imprenditoriale e accesso difensivo. L’ostensione può essere negata quando riguardi informazioni specificamente individuate, economicamente sfruttabili, idonee a conferire un vantaggio concorrenziale e assistite da effettivi caratteri di segretezza oggettiva.
• Il termine di costituzione delle parti intimate nel rito appalti non è perentorio; la costituzione tardiva resta ammissibile sino all’udienza, fatta salva la maturazione delle preclusioni e decadenze relative al deposito di documenti e memorie.

Come è indicizzato