Sentenza n. 6562/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Le società appellanti hanno contestato la sentenza del TAR Marche che aveva dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione ad agire e per violazione delle regole sul ricorso collettivo, oltre ad averlo respinto nel merito. Hanno dedotto che, quali operatori economici del settore, erano titolari di un interesse qualificato e differenziato a contestare l'affidamento in house e a ottenere l'indizione di una gara. Hanno inoltre censurato l'affidamento diretto della gestione del porto turistico, sostenendo che la durata triennale fosse incompatibile con la dichiarata natura temporanea dell'affidamento e che mancassero la motivazione, l'istruttoria e la verifica dei presupposti normativi dell'in house providing, inclusi l'accertamento dell'inidoneità del ricorso al mercato, la convenienza economica e i benefici per la collettività. È stata altresì contestata l'applicazione analogica della disciplina sulla proroga tecnica dei contratti pubblici alle concessioni demaniali marittime. Il Comune ha eccepito la tardività del ricorso, ma la questione era già stata espressamente decisa dal TAR e non era stata impugnata con appello incidentale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente dichiarato inammissibile l'eccezione di tardività, rilevando la formazione del giudicato interno sulla statuizione del TAR che l'aveva respinta. Ha chiarito che la parte soccombente sulla questione espressamente decisa deve proporre appello incidentale e non può riproporla con memoria ex art. 101, comma 2, c.p.a. né affidarsi alla rilevazione d'ufficio del giudice d'appello. Nel merito, ha riconosciuto la legittimazione delle società appellanti, in quanto operatori del settore interessati a contestare l'affidamento diretto e a ottenere l'indizione della gara. Ha escluso il contrasto di interessi rilevante ai fini del ricorso collettivo, poiché entrambe perseguivano l'obiettivo di acquisire la concessione, eventualmente mediante gara o affidamento diretto, mentre un eventuale conflitto sarebbe potuto emergere solo nella successiva procedura competitiva. Quanto all'affidamento in house, il Collegio ha ritenuto illegittime le deliberazioni per difetto di motivazione e istruttoria: mancavano la valutazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato, della convenienza economica, dei benefici per la collettività, della qualità del servizio, degli investimenti e degli ulteriori presupposti normativi. La mera esigenza di gestire temporaneamente il servizio nelle more della gara non costituisce autonomo fondamento dell'affidamento in house. Il Consiglio di Stato ha inoltre escluso l'estensione analogica dell'art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023 alle concessioni demaniali marittime. Ha quindi accolto l'appello, riformato la sentenza del TAR, accolto il ricorso di primo grado e annullato i provvedimenti impugnati. Le ulteriori censure sono state assorbite. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado

  La parte non appellante può riproporre con memoria le eccezioni assorbite o non esaminate, ma non una questione già espressamente decisa in senso sfavorevole, che deve essere impugnata con appello incidentale.

• art. 7, comma 2, d.lgs. 36/2023

  L'affidamento in house richiede l'accertamento e la motivazione dei relativi presupposti, nonché delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dei benefici per la collettività.

• art. 14, comma 1, d.lgs. 201/2022

  affidamento a società in house, nei limiti fissati dal diritto dell'Unione europea, secondo le modalità previste dall'articolo 17

  L'affidamento in house è una modalità di gestione dei servizi pubblici locali soggetta ai limiti del diritto dell'Unione e alle condizioni previste dalla disciplina speciale.

• art. 17, comma 2, d.lgs. 201/2022

  sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un'efficiente gestione del servizio, illustrando [...] i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta

  La deliberazione di affidamento in house deve contenere una motivazione qualificata sulle ragioni del mancato ricorso al mercato e sui benefici per la collettività, con riferimento anche a investimenti, qualità, costi, finanza pubblica, universalità, socialità, tutela ambientale e accessibilità.

• art. 120, comma 11, d.lgs. 36/2023

  il tempo strettamente necessario per la conclusione della procedura

  La disciplina della proroga tecnica non è applicabile analogicamente all'affidamento in house della gestione di concessioni demaniali marittime, anche perché riguarda il contratto con l'appaltatore uscente, normalmente individuato mediante gara.

• art. 192, comma 2, d.lgs. 50/2016

  Richiamato quale disposizione che subordina l'affidamento in house all'accertamento di specifici presupposti e a una motivazione rafforzata.

• art. 10, d.lgs. 201/2022

  Richiamato dalle appellanti con riguardo alla verifica dell'inidoneità del ricorso al mercato; la sentenza riconduce tale verifica, insieme agli altri presupposti, all'obbligo motivazionale dell'affidamento in house.

• art. 3 l. 241/1990

  Richiamato tra i motivi relativi al difetto di motivazione degli atti di affidamento.

• art. 1, comma 18, d.l. 194/2009, convertito dalla l. 25/2010, come modificato dall'art. 1, comma 547, l. 228/2012

  Richiamato per evidenziare che le concessioni di approdi e porti turistici sono state ricomprese nella disciplina delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreativa.

• art. 19 d.lgs. 201/2022

  Richiamato nel giudizio di primo grado con riferimento alla durata massima quinquennale dell'affidamento; il Consiglio di Stato ha escluso che una durata inferiore renda automaticamente legittimo l'affidamento in house o esoneri dalla motivazione sui presupposti.

Massime di principio

• L'operatore economico del settore è legittimato a contestare l'affidamento diretto o in house di una concessione o di un servizio e a chiedere l'indizione della gara, anche se non ha partecipato a una procedura selettiva, poiché l'affidamento diretto gli preclude a monte la possibilità di concorrere.
• Nel ricorso collettivo, la comunanza di interesse non è esclusa dal fatto che uno dei ricorrenti abbia manifestato interesse anche per un affidamento diretto, quando tutti perseguano l'obiettivo sostanziale di ottenere la concessione; un eventuale contrasto concorrenziale rileva solo nella successiva gara e non rende per ciò solo inammissibile il ricorso collettivo.
• La questione di rito espressamente decisa dal giudice di primo grado forma giudicato interno se non è impugnata con appello incidentale; il giudice d'appello non può rilevarla d'ufficio come questione coperta da giudicato implicito, né la parte può riproporla con memoria ex art. 101, comma 2, c.p.a.
• L'affidamento in house richiede sempre una motivazione qualificata sui presupposti normativi, sulle ragioni del mancato ricorso al mercato, sulla convenienza economica e sui benefici per la collettività; la durata limitata dell'affidamento non esonera l'amministrazione da tali verifiche e motivazioni.
• La necessità di assicurare la gestione di un servizio nelle more dell'indizione o della conclusione della gara non costituisce, da sola, presupposto sufficiente per un affidamento in house temporaneo, in assenza degli ulteriori requisiti previsti dalla legge.
• La disciplina della proroga tecnica dei contratti pubblici non può essere estesa analogicamente all'affidamento della gestione di concessioni demaniali marittime, soprattutto quando l'affidamento non riguarda il contratto con un precedente appaltatore selezionato mediante gara.

Come è indicizzato