Sentenza n. 789/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno impugnato la sentenza del TAR Campania n. 2670/2022, che aveva respinto il ricorso contro l’ordinanza di demolizione n. 39 del 7 luglio 2017. Con il primo motivo hanno dedotto la violazione degli artt. 7 e seguenti della l. 241/1990, il difetto di istruttoria, la violazione del giusto procedimento e l’illogicità della decisione, sostenendo che l’ordinanza avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento e che la partecipazione avrebbe consentito di dimostrare la natura pertinenziale delle opere. Con il secondo motivo hanno dedotto la violazione degli artt. 3, 6, 10, 22 e 31 del d.P.R. 380/2001 e dell’art. 3 della l. 241/1990, nonché difetto di istruttoria, difetto dei presupposti, motivazione illogica e insufficiente, errore di diritto, ingiustizia manifesta e violazione dell’art. 112 c.p.c. Secondo gli appellanti, le opere, essendo strutture aperte e piscine ornamentali prive di volumetria aggiuntiva, sarebbero state al più soggette a SCIA e non a permesso di costruire; l’assenza della SCIA avrebbe quindi comportato una sanzione pecuniaria, non la demolizione. Hanno inoltre contestato che il TAR avesse valorizzato l’assenza del nulla osta dell’Ente Parco, benché l’ordinanza non lo menzionasse espressamente.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata. Il primo motivo è stato ritenuto infondato perché l’ordine di demolizione di opere abusive costituisce esercizio di un potere doveroso, vincolato e rigidamente tipizzato; non è pertanto normalmente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. In ogni caso, le violazioni procedimentali dedotte non avrebbero potuto determinare l’annullamento ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990. Il secondo motivo è stato respinto perché l’art. 13 della l. 394/1991 assoggetta al preventivo nulla osta dell’Ente Parco qualsiasi intervento, impianto od opera realizzato all’interno del parco, indipendentemente dalla sua natura, consistenza o assoggettamento a permesso di costruire o a SCIA. La mancanza di volumetria aggiuntiva non è quindi decisiva, poiché nell’area protetta prevale l’esigenza di tutela ambientale, paesaggistica e naturalistica. Per le opere abusive realizzate in area protetta, il potere demolitorio ha natura doverosa e vincolata e l’ordinanza è sufficientemente motivata con l’individuazione delle opere e delle ragioni della loro illiceità, senza necessità di una specifica valutazione dell’incidenza concreta dell’intervento o di una comparazione tra interesse privato e interesse pubblico. Il Consiglio di Stato ha inoltre escluso la violazione dell’art. 112 c.p.c.: il giudice può attribuire ai fatti dedotti una diversa qualificazione giuridica e applicare le norme pertinenti, purché decida nei limiti della domanda. In ogni caso, l’ordinanza richiamava espressamente la collocazione delle opere in area agricola, in zona P.I. del PTP, nell’area protetta del Parco e in violazione della normativa urbanistica, ambientale, paesaggistica, sismica e idrogeologica. Gli appellanti sono stati condannati alle spese di lite, liquidate in euro 4.000, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio non è necessaria, secondo il giudice, per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive, trattandosi di esercizio di un potere vincolato e doveroso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Le violazioni procedimentali dedotte non assumono rilevanza quando il contenuto dispositivo dell’atto, in ragione della natura vincolata del potere repressivo, non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 13 l. 394/1991

  il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato

  All’interno del parco nazionale, il preventivo nulla osta dell’Ente Parco è necessario per qualsiasi intervento edilizio, impianto od opera, indipendentemente dalla natura e consistenza dell’intervento e dal titolo edilizio eventualmente richiesto.

• art. 22 d.P.R. 380/2001

  La qualificazione dell’intervento come soggetto a SCIA non esclude, nell’area protetta, l’obbligo autonomo del preventivo nulla osta dell’Ente Parco.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La sanzione demolitoria e ripristinatoria è applicabile per le opere abusive accertate, nel quadro del potere repressivo vincolato dell’amministrazione.

• art. 112 c.p.c.

  Non vi è violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato quando il giudice decide sulla domanda proposta, attribuendo ai fatti dedotti una diversa qualificazione giuridica.

• art. 113, comma 1, c.p.c.

  Il giudice è libero di ricercare le norme applicabili alla fattispecie e di fondare la decisione su una qualificazione giuridica diversa da quella prospettata dalle parti, nei limiti della domanda.

Massime di principio

• L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive costituisce espressione di un potere doveroso, vincolato e tipizzato; di regola, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7 della l. 241/1990.
• All’interno di un parco nazionale, il preventivo nulla osta dell’Ente Parco è necessario per qualsiasi intervento, impianto od opera, anche se l’intervento non determina volumetria aggiuntiva o sarebbe astrattamente soggetto a SCIA anziché a permesso di costruire.
• La mancanza di volumetria aggiuntiva o la natura aperta e pertinenziale delle opere non esclude l’illiceità dell’intervento realizzato in area protetta senza il preventivo nulla osta dell’Ente Parco.
• Per la demolizione di opere abusive realizzate in area protetta, l’amministrazione non deve svolgere una specifica valutazione sull’incidenza concreta dell’intervento né una comparazione tra interesse privato e interesse pubblico, poiché l’interesse pubblico al ripristino dei valori naturalistici, paesaggistici e ambientali è immanente e prevalente.
• Un’ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata quando individua le opere abusive e richiama le norme urbanistiche, ambientali, paesaggistiche o di settore violate; non è necessaria un’ulteriore motivazione sulla concreta incidenza dell’opera sul territorio quando il potere esercitato è vincolato.
• Il giudice amministrativo non viola il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato quando attribuisce una diversa qualificazione giuridica ai fatti dedotti e applica le norme pertinenti, purché decida nei limiti della domanda proposta.

Come è indicizzato