Sentenza n. 6407/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto le domande di annullamento dei provvedimenti GSE del 23 agosto 2021, con cui le tariffe incentivanti relative a due impianti fotovoltaici, ciascuno di potenza inferiore a 1 MW, erano state rideterminate applicando la tariffa prevista per un unico impianto di potenza compresa tra 1 MW e 5 MW. Il GSE aveva ritenuto che i due impianti costituissero il risultato di un artato frazionamento di un’unica iniziativa imprenditoriale. L’appellante ha dedotto, in primo luogo, la violazione dei principi sull’autotutela, del termine ragionevole e del legittimo affidamento, sostenendo che la rideterminazione era intervenuta circa dieci anni dopo l’ammissione agli incentivi e sulla base di elementi già conoscibili dal GSE. Ha inoltre contestato l’applicabilità della disciplina introdotta dall’art. 56 del d.l. n. 76/2020 e la mancata considerazione dell’istanza prevista dal relativo comma 8. In secondo luogo, ha dedotto la violazione della disciplina sull’artato frazionamento, nonché eccesso di potere per illogicità, arbitrarietà, sviamento, errore nei presupposti, contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione. In particolare, ha sostenuto che gli impianti fossero collocati su particelle non contigue, collegati alla rete mediante distinti punti di connessione e realizzati per ragioni tecniche ed economiche legittime; ha inoltre negato l’esistenza di un vantaggio elusivo, richiamando il regime tariffario vigente al momento della presentazione delle DIA.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente dichiarato tardiva la memoria di replica del GSE depositata oltre le ore 12 dell’ultimo giorno utile, poiché il deposito oltre tale orario si considera effettuato il giorno successivo e non risultavano rispettati i termini a difesa. Nel merito ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha qualificato i provvedimenti GSE come esito di procedimenti di verifica ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011, e non come mera rinnovata valutazione di elementi già conosciuti. Gli elementi decisivi erano emersi dai sopralluoghi del 2016 e dai successivi accertamenti catastali ed edilizi: le DIA erano state presentate nello stesso giorno dalla stessa società, gli impianti erano stati progettati dal medesimo tecnico, erano entrati in esercizio nella stessa data, erano stati iscritti contemporaneamente al Registro e le richieste di incentivo erano state presentate contestualmente. Le particelle originariamente indicate nelle DIA erano contigue; solo dopo il frazionamento del 23 settembre 2011 erano state create particelle intermedie idonee a separare catastalmente le aree degli impianti. Il Collegio ha quindi ritenuto applicabile il paradigma della verifica e della decadenza, con potere distinto dall’autotutela, fermo restando che la novella del 2020 ha esteso a tale potere i presupposti dell’art. 21-nonies. Il termine temporale di 18 mesi introdotto dalla novella decorre dal 17 luglio 2020 per i provvedimenti di ammissione anteriori, sicché il termine ultimo cadeva il 17 gennaio 2022 e i provvedimenti del 23 agosto 2021 erano tempestivi. Sono stati inoltre ritenuti adeguatamente motivati l’interesse pubblico alla corretta determinazione dell’incentivo e l’assenza di un affidamento tutelabile, essendo l’ammissione agli incentivi subordinata al successivo controllo del GSE. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha ritenuto sufficiente, per provare l’artato frazionamento, un quadro di fatti gravi, precisi e concordanti, senza necessità di dimostrare l’unicità del nodo di raccolta o uno specifico intento soggettivo di elusione. L’unicità del nodo è infatti solo uno degli indizi possibili. Sono risultati decisivi la riconducibilità dei due impianti al medesimo soggetto, la contiguità originaria delle particelle, il successivo frazionamento volto a creare una separazione, la sostanziale contestualità delle iniziative e la loro analoga potenza. La circostanza che i punti di connessione fossero distinti non è stata ritenuta idonea a escludere l’unicità sostanziale dell’iniziativa. La vantaggiosità del frazionamento è stata valutata con riferimento al Quarto Conto Energia, per il quale la divisione consentiva tariffe più elevate, mentre l’eventuale intenzionalità della condotta è stata considerata sostanzialmente irrilevante in applicazione del principio di autoresponsabilità nell’accesso agli incentivi. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011

  Costituisce la base del potere del GSE di verificare gli impianti incentivati e rideterminare la tariffa in presenza di violazioni; tale potere è distinto dall’annullamento d’ufficio e, dopo la novella del 2020, è soggetto anche ai presupposti dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  I presupposti dell’annullamento d’ufficio, inclusi il termine ragionevole, l’interesse pubblico e la tutela dell’affidamento, sono stati estesi dalla novella del 2020 al potere di verifica del GSE, senza mutarne la natura vincolata.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  Ha introdotto il limite temporale e l’estensione dei presupposti dell’art. 21-nonies al potere previsto dall’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011. Per i provvedimenti di ammissione anteriori al 17 luglio 2020, il termine decorre da tale data.

• art. 12, comma 5, d.m. 5 maggio 2011

  Positivizza, nell’ambito del Quarto Conto Energia, elementi utili a individuare l’artato frazionamento di impianti riconducibili a un’unica iniziativa, senza costituire ex novo il relativo divieto.

• art. 29 d.m. 23 giugno 2016

  Consente al GSE di valutare elementi indicativi dell’artato frazionamento, tra cui l’unicità del nodo di raccolta, precisando che gli impianti riconducibili a un’unica iniziativa imprenditoriale devono essere considerati unitariamente ai fini della tariffa.

• art. 4, comma 4, Allegato 2 c.p.a.

  Il deposito effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno utile si considera effettuato il giorno successivo, con conseguente tardività quando non siano rispettati i termini a difesa.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Impone il rispetto dei termini a difesa rispetto alle memorie depositate prima dell’udienza.

Massime di principio

• Il divieto di artato frazionamento degli impianti incentivati costituisce applicazione del generale divieto di abuso del diritto e opera anche indipendentemente dalle specifiche disposizioni settoriali, che si limitano a positivizzarne alcuni elementi sintomatici.
• L’artato frazionamento può essere accertato sulla base di fatti gravi, precisi e concordanti, quali la riconducibilità degli impianti al medesimo soggetto, la contiguità originaria delle particelle, il successivo frazionamento idoneo a creare una separazione catastale, la contestualità delle richieste e degli adempimenti e l’analogia delle caratteristiche degli impianti. Non è necessario che ricorra l’unicità del nodo di raccolta dell’energia, che costituisce soltanto uno degli indizi valutabili.
• I provvedimenti con cui il GSE ridetermina la tariffa all’esito di controlli fondati su nuovi elementi acquisiti mediante sopralluoghi e successive verifiche documentali sono esiti dell’attività di verifica prevista dall’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011 e non meri annullamenti d’ufficio fondati sulla rivalutazione di elementi già conosciuti.
• Per i provvedimenti di ammissione agli incentivi anteriori al 17 luglio 2020, il termine di 18 mesi introdotto dalla novella dell’art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011 decorre dal 17 luglio 2020; il termine è quindi rispettato se il provvedimento GSE è adottato entro il 17 gennaio 2022.
• L’ammissione a un regime incentivante non genera, prima del positivo svolgimento dei controlli del GSE, un affidamento tutelabile sulla spettanza definitiva degli incentivi, poiché l’ammissione è condizionata alla verifica successiva dei requisiti.
• Nell’accertamento dell’artato frazionamento, l’elemento soggettivo dell’intenzionalità elusiva non deve essere autonomamente dimostrato dal GSE quando la condotta e i suoi effetti oggettivi risultino incompatibili con la ratio della disciplina incentivante; opera il principio di autoresponsabilità del soggetto che accede agli incentivi.

Come è indicizzato