Cassazione Civile, Ordinanza n. 25733/2023 del 04/09/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce dal diniego di rimborso dell'IRAP versata per l'anno d'imposta 2012 in misura ritenuta eccedente, in conseguenza del mancato utilizzo della deduzione per il c.d. cuneo fiscale prevista dall'art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4, del d.lgs. n. 446 del 1997. La società sosteneva di operare in base a un contratto di appalto di servizi stipulato con il Comune di Milano e non in regime di concessione; deduceva quindi di non rientrare tra le imprese operanti "in concessione e a tariffa" escluse dal beneficio. Con il primo motivo denunciava la violazione della disciplina IRAP e delle norme sui contratti pubblici, assumendo che la CTR avesse erroneamente qualificato il rapporto come concessorio nonostante l'assenza degli elementi tipici della concessione, in particolare traslazione del rischio e remunerazione a tariffa. Con il secondo motivo deduceva che la CTR avesse male interpretato il rapporto economico tra le parti, trascurando che gli accordi escludevano espressamente sia il trasferimento del rischio sia l'introito delle tariffe da parte dell'affidatario. Con il terzo motivo chiedeva il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, prospettando un contrasto tra l'interpretazione seguita nella decisione impugnata, la decisione della Commissione europea C(2007) 4133 e l'art. 107 TFUE. In memoria la ricorrente invocava anche il giudicato esterno derivante da una precedente sentenza favorevole su annualità diversa, ma la Corte ha escluso la sua operatività per diversità del titolo e dell'annualità oggetto di causa.

La decisione

La Corte ha accolto il primo e il secondo motivo di ricorso, ritenendo errata la sentenza di appello nella parte in cui aveva qualificato il rapporto come concessione e aveva applicato l'esclusione dal beneficio fiscale senza accertare in concreto se la tariffa fosse davvero remunerativa e idonea a compensare anche il costo dell'IRAP. Ha ritenuto assorbito il terzo motivo relativo al rinvio pregiudiziale. La sentenza della CTR Lombardia è stata quindi cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, per nuovo esame e per la regolazione anche delle spese del giudizio di legittimità. La Corte ha inoltre escluso che potesse operare il giudicato esterno invocato dalla ricorrente, perché riferito a un'annualità diversa e a un diverso titolo della pretesa.

Norme richiamate

• art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4, d.lgs. n. 446 del 1997

  la deduzione IRAP del cuneo fiscale non spetta alle imprese operanti in concessione e a tariffa nei settori indicati, purché concorrano entrambi i presupposti della concessione e della tariffa remunerativa

• art. 1, comma 266, L. n. 296 del 2006

  ha modificato l'art. 11 del d.lgs. n. 446 del 1997 introducendo la riduzione del cuneo fiscale

• artt. 18 e 19, d.lgs. n. 422 del 1997

  richiamati dalla ricorrente per contestare la natura concessoria del rapporto e sostenere la riconducibilità all'appalto

• artt. 1362 e ss. c.c.

  richiamati per la corretta interpretazione del contratto stipulato tra le parti

• artt. 3 e 30, d.lgs. n. 163 del 2006

  richiamati a sostegno della qualificazione del rapporto come appalto di servizi

• art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. n. 50 del 2016

  richiamato per la definizione normativa della concessione

• art. 165, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016

  richiamato per il tratto caratteristico della concessione e del rischio operativo

• art. 267 TFUE

  invocato per chiedere il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea

• art. 107 TFUE

  richiamato nel motivo sul possibile aiuto di Stato e sul contrasto con l'interpretazione amministrativa

• art. 108 TFUE

  richiamato dalla Corte nel descrivere il procedimento di valutazione della compatibilità degli aiuti da parte della Commissione

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  norma processuale richiamata per la memoria depositata in camera di consiglio

• art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.

  base del vizio di violazione di legge denunciato nei primi due motivi

Massime di principio

• Ai fini dell'esclusione dal beneficio IRAP per le imprese operanti in concessione e a tariffa, devono coesistere entrambi i presupposti normativi: la natura concessoria del rapporto e la presenza di una tariffa remunerativa.
• La nozione di tariffa rilevante per l'esclusione dal beneficio non coincide con qualsiasi corrispettivo fissato o regolato dalla pubblica amministrazione, ma richiede una tariffa capace di remunerare il servizio e di compensare anche il costo fiscale incorporato nel prezzo.
• La qualificazione del rapporto come appalto o concessione non può essere risolta in astratto o per formule nominali, ma richiede la verifica concreta degli elementi tipici del modello concessorio, in particolare del rischio operativo e della remunerazione tramite tariffa.
• Non è sufficiente, per negare la deduzione IRAP, che il corrispettivo sia regolato o prefissato dall'autorità pubblica; occorre accertare se esso sia effettivamente remunerativo secondo la ratio antiscoraggiamento e anti-sovracompensazione della disciplina.
• Il giudicato esterno è rilevabile anche in cassazione, ma non opera quando la precedente decisione riguarda un diverso periodo d'imposta o un diverso titolo della pretesa dedotta in giudizio.

Come è indicizzato