Cassazione Civile, Sentenza n. 10080/2020 del 28/05/2020

Esito

La controversia

Il Comune e la Provincia avevano stipulato una convenzione per affidare alla Provincia la funzione di stazione appaltante nella selezione di una E.S.Co. destinata a realizzare interventi di efficientamento energetico e a gestire gli impianti di 38 edifici comunali, prevalentemente scolastici. Il 10 ottobre 2014 la Provincia, in nome e per conto del Comune, stipulò con la società aggiudicataria un contratto-quadro, denominato contratto normativo, relativo alla concessione mista di beni e servizi per la riqualificazione energetica e la gestione degli edifici per 15 anni. Il Comune, con nota del 9 dicembre 2014, comunicò che non avrebbe stipulato il contratto operativo, affermando che, a causa dei tempi della procedura, aveva già affidato i servizi a terzi a condizioni migliori. Dopo diffide rimaste senza esito, la società agì per la risoluzione del contratto normativo per grave inadempimento e per il risarcimento dei danni, deducendo la mancata stipula del contratto operativo e la mancata consegna degli edifici. Il Tribunale di Milano, con ordinanza del 6 aprile 2016, declinò la giurisdizione in favore del giudice amministrativo; la Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 105/2018 depositata il 15 gennaio 2018, riformò l’ordinanza e dichiarò la giurisdizione ordinaria. Il Comune ha proposto ricorso per cassazione articolato in quattro motivi. Con il primo ha sostenuto che la domanda della società, presentata durante la procedura di ammissione al concordato preventivo senza autorizzazione, fosse inammissibile, invocando l’art. 75 c.p.c. e gli artt. 161, comma 7, e 167, comma 2, della legge fallimentare. Con il secondo ha contestato che il contratto normativo fosse stato stipulato dalla Provincia in rappresentanza del Comune e ha sostenuto che fosse un atto endoprocedimentale o preliminare, non vincolante per il Comune; ha inoltre dedotto l’impossibilità di stipulare il contratto operativo per la pendenza della procedura concordataria della società, ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006. Con il terzo ha affermato che il rifiuto di stipulare dipendeva dall’esercizio di poteri autoritativi, fondati sia sull’impedimento previsto dalla disciplina degli appalti sia su sopravvenute ragioni di pubblico interesse e sulla maggiore convenienza dell’affidamento a terzi; ha inoltre invocato la giurisdizione esclusiva amministrativa perché il servizio avrebbe perseguito finalità di promozione sociale e ambientale. Con il quarto ha contestato la qualificazione del rapporto come appalto di servizi, sostenendo che si trattasse di concessione, anche in ragione del rischio finanziario assunto dall’affidatario e dei possibili ricavi da incentivi energetici, e ne ha tratto l’appartenenza della controversia alla giurisdizione amministrativa.

La decisione

La Corte ha rigettato tutti i motivi e dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario. Il primo motivo è stato respinto: la mancata autorizzazione eventualmente richiesta per un atto di straordinaria amministrazione durante la fase di concordato incide sul piano sostanziale, ma non sull’ammissibilità processuale della domanda giudiziale. Sul secondo motivo, esaminando direttamente il contratto rilevante ai fini della giurisdizione, la Corte ha accertato che la Provincia aveva agito in nome e per conto del Comune e che il contratto normativo già produceva diritti e obblighi per il Comune e per l’aggiudicataria; la successiva stipula del contratto operativo aveva funzione integrativa o accessoria, mentre la questione circa l’obbligo del Comune di stipularlo e la legittimità del rifiuto attiene al merito. Anche la dedotta incapacità della società di stipulare per la pendenza del concordato è questione di merito, non decisiva per la giurisdizione. Il terzo motivo è stato respinto perché la domanda si fondava sull’inadempimento di obblighi contrattuali e il Comune non aveva dedotto di aver adottato un atto autoritativo di annullamento o revoca dell’aggiudicazione; la mera allegazione di ragioni pubblicistiche o di impedimenti normativi non trasforma la controversia contrattuale in una controversia sull’esercizio del potere amministrativo. Il quarto motivo è stato respinto: il rapporto è stato qualificato come appalto di servizi, poiché il servizio era reso al Comune, che avrebbe pagato un canone, e non al pubblico degli utenti, e non risultava dimostrata un’assunzione di rischio di gestione eccedente il normale rischio d’impresa. In ogni caso, anche qualificando il rapporto come concessione, le controversie relative alla fase esecutiva successiva all’aggiudicazione appartengono al giudice ordinario, salvo l’intervento dell’amministrazione con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura o gli altri casi tassativi di giurisdizione amministrativa. Il Comune è stato condannato a rifondere alla società le spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro 10.000, oltre euro 200 per esborsi e accessori di legge; è stato inoltre dato atto dei presupposti per il versamento dell’ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 75 c.p.c.

  L’imprenditore che abbia presentato istanza di ammissione al concordato non perde la capacità di stare in giudizio, come non la perde l’imprenditore che sia stato ammesso al concordato; pertanto, la mancata autorizzazione del tribunale alla proposizione di una domanda giudiziale da parte di un imprenditore che abbia chiesto di essere ammesso al concordato preventivo non incide sull’ammissibilità della domanda stessa.

  La pendenza della procedura concordataria non priva l’imprenditore della capacità processuale; l’eventuale mancanza dell’autorizzazione prevista per determinati atti non rende per ciò solo inammissibile la domanda giudiziale.

• art. 161, comma 7, R.D. 16 marzo 1942, n. 267

  Va infatti evidenziato che la mancanza della previa autorizzazione del tribunale al compimento di un atto per cui tale autorizzazione sarebbe stata necessaria ai sensi della L. Fall., art. 161, comma 7, spiega effetti sul piano dei rapporti sostanziali, a partire dalla non prededucibilità dei crediti di terzi che da tale atto derivino (come si evince, a contrariis, dalla disposizione del suddetto comma alla cui stregua “i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’art. 111”); ma la suddetta mancanza – pur quando tale autorizzazione possa ritenersi in concreto necessaria per la proposizione di una determinata domanda giudiziale, in ragione degli oneri e dei rischi connessi all’introduzione di una specifica lite – non spiega alcun effetto sul piano processuale.

  La mancanza dell’autorizzazione eventualmente necessaria per il compimento di un atto durante la fase concordataria può incidere sui suoi effetti sostanziali, inclusa la prededucibilità dei crediti, ma non produce effetti processuali sull’ammissibilità della domanda.

• art. 167, comma 2, R.D. 16 marzo 1942, n. 267

  L’imprenditore che abbia presentato istanza di ammissione al concordato non perde la capacità di stare in giudizio, come non la perde l’imprenditore che sia stato ammesso al concordato; pertanto, la mancata autorizzazione del tribunale alla proposizione di una domanda giudiziale da parte di un imprenditore che abbia chiesto di essere ammesso al concordato preventivo non incide sull’ammissibilità della domanda stessa.

  La norma non determina la perdita della capacità di stare in giudizio per l’imprenditore in concordato; l’eventuale autorizzazione mancante non comporta l’inammissibilità processuale della domanda.

• art. 386 c.p.c.

  La giurisprudenza di legittimità ha infatti costantemente affermato (da ultimo in Cass. SSUU n. 28332/19) che, in ordine alle questioni di giurisdizione, le Sezioni Unite della Corte di cassazione sono anche giudice del fatto, sicchè possono e devono esaminare l’atto negoziale la cui valutazione incida sulla determinazione della giurisdizione, tenendo conto, peraltro, che le risultanze fattuali vanno apprezzate, ai sensi dell’art. 386 c.p.c., per come emergenti dalla domanda giudiziale e dalla sua eventuale precisazione, avuto riguardo alla causa petendi e al petitum sostanziale della stessa, e che nessuna rilevanza può assumere la successiva attività istruttoria diretta a verificare il fondamento degli elementi dedotti ed allegati.

  Ai fini della giurisdizione rilevano i fatti come allegati nella domanda e nella sua eventuale precisazione, alla luce della causa petendi e del petitum sostanziale; le Sezioni Unite possono esaminare direttamente il contratto quando la sua interpretazione incide sulla giurisdizione.

• art. 1453 c.c.

  L’aggiudicataria, per contro, già si impegnava a costituire cauzione definitiva e a stipulare nei successivi 60 giorni un contratto operativo “a pena di risoluzione del contratto normativo ai sensi dell’art. 1453 c.c.”.

  La disposizione è richiamata nel contratto per collegare alla mancata stipulazione del contratto operativo la risoluzione del contratto normativo; la domanda di merito deduceva inoltre l’inadempimento contrattuale del Comune e chiedeva risoluzione e risarcimento.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, D.Lgs. n. 104/2010

  Con ordinanza del 6 aprile 2016 il Tribunale di Milano ha declinato la giurisdizione, affermando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a..

  La norma è menzionata quale fondamento della declinatoria del Tribunale, ma la Corte ha stabilito che la controversia in esame, relativa all’esecuzione di obblighi contrattuali già assunti, appartiene al giudice ordinario.

• art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006

  Entrambe le suddette questioni sono irrilevanti ai fini della pronuncia sulla giurisdizione, giacchè esse riguardano il merito.

  La dedotta esclusione dalla stipula per la pendenza della procedura concordataria riguarda la fondatezza della pretesa contrattuale e non determina, di per sé, la giurisdizione amministrativa.

• art. 7 c.p.a.

  A fronte di un dedotto inadempimento contrattuale, i riferimento sopra svolti, sub a), all’esistenza di impedimenti giuridici alla stipula del contratto operativo e, sub b), all’esistenza di motivi di pubblico interesse che avrebbero giustificato la mancata stipula di tale contratto risultano sterili, non avendo il Comune dedotto, nel mezzo di ricorso in esame, di aver adottato alcun atto di esercizio della propria potestà amministrativa di annullamento o di revoca dell’aggiudicazione in autotutela.

  La giurisdizione amministrativa presuppone, nel contesto considerato, una controversia relativa all’esercizio del potere pubblico; la mera invocazione di ragioni pubblicistiche per giustificare un inadempimento contrattuale non basta in assenza di un atto autoritativo.

• art. 30 c.p.a.

  A fronte di un dedotto inadempimento contrattuale, i riferimento sopra svolti, sub a), all’esistenza di impedimenti giuridici alla stipula del contratto operativo e, sub b), all’esistenza di motivi di pubblico interesse che avrebbero giustificato la mancata stipula di tale contratto risultano sterili, non avendo il Comune dedotto, nel mezzo di ricorso in esame, di aver adottato alcun atto di esercizio della propria potestà amministrativa di annullamento o di revoca dell’aggiudicazione in autotutela.

  Le norme invocate sulla tutela giurisdizionale amministrativa non spostano al giudice amministrativo una controversia fondata sull’inadempimento di obblighi contrattuali, se non è stato esercitato un potere autoritativo incidente sulla procedura.

• art. 133, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 104/2010

  Queste Sezioni Unite hanno infatti chiarito, con la sentenza n. 32728/18, che, in tema di concessioni di servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, successiva all’aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e gestione) dell’opera pubblica, sia se non collegate all’esecuzione di un’opera, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario, nonchè di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo; resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui l’amministrazione, sia pure successivamente all’aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti (come quello di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2 c.p.a.); in termini, anche SSUU n. 18267/19.

  Anche nella concessione di servizi, le controversie della fase esecutiva successiva all’aggiudicazione spettano al giudice ordinario; resta la giurisdizione amministrativa se l’amministrazione esercita poteri autoritativi incidenti direttamente sulla procedura o nei casi tassativi previsti dalla legge.

• art. 353 c.p.c.

  La Corte d’appello di Milano, investita dall’appello della società PBV Solutions, ha ribaltato la decisione del Tribunale, affermando la giurisdizione del giudice ordinario e rimettendo le parti in primo grado ai sensi dell’art. 353 c.p.c..

  La norma è richiamata in relazione alla rimessione delle parti al primo giudice dopo la riforma della declinatoria di giurisdizione.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, se dovuto.

  In caso di rigetto del ricorso, la Corte dà atto dei presupposti processuali per il versamento dell’ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Massime di principio

• La domanda giudiziale proposta dall’imprenditore che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo non è inammissibile per la sola mancanza dell’autorizzazione del tribunale: l’eventuale carenza di autorizzazione produce effetti sul piano sostanziale e non su quello processuale.
• La giurisdizione si determina in base all’oggetto della domanda, alla causa petendi e al petitum sostanziale come emergono dagli atti introduttivi, senza che la successiva attività istruttoria sul fondamento delle allegazioni possa modificarla. Quando l’interpretazione di un contratto è decisiva per la giurisdizione, le Sezioni Unite possono esaminarlo direttamente.
• Nelle controversie su appalti pubblici, una volta stipulato un contratto che produce obblighi tra l’amministrazione e l’aggiudicatario, le domande relative all’adempimento, all’inadempimento e agli effetti del rapporto appartengono al giudice ordinario; la qualificazione del contratto come definitivo o preliminare non altera tale criterio se esso ha comunque fatto sorgere obblighi contrattuali.
• La mera invocazione di impedimenti normativi o di ragioni di pubblico interesse per giustificare il rifiuto di adempiere non radica la giurisdizione amministrativa quando la domanda è fondata sull’inadempimento contrattuale e l’amministrazione non abbia adottato un atto autoritativo di annullamento, revoca o altro intervento diretto sulla procedura.
• Un rapporto di efficientamento energetico è qualificabile come appalto di servizi quando il servizio è reso all’amministrazione, questa corrisponde un canone e non risulta trasferito all’affidatario un effettivo rischio di gestione eccedente il normale rischio d’impresa; il beneficio ambientale per la collettività, quale effetto delle modalità di esecuzione, non rende di per sé il servizio rivolto al pubblico.
• Anche nelle concessioni di servizi, le controversie sulla fase esecutiva successiva all’aggiudicazione spettano al giudice ordinario, salvo che l’amministrazione eserciti poteri autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento o ricorra uno specifico caso di giurisdizione amministrativa esclusiva previsto dalla legge.

Come è indicizzato