Sentenza n. 2635/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguardava l'aggiudicazione di una procedura ristretta per la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori di restauro e recupero funzionale di un edificio pubblico. L'appellante contestava l'ammissione dell'aggiudicataria, priva della qualificazione SOA per la categoria scorporabile OS28, che aveva dichiarato nel DGUE di voler subappaltare integralmente tale categoria senza specificare che si trattasse di subappalto necessario o qualificante. Il disciplinare prevedeva che le categorie OS3, OS28 e OS30 fossero a qualificazione obbligatoria e imponeva di dichiarare espressamente nel DGUE il ricorso al subappalto qualificante, a pena di esclusione, escludendo il soccorso istruttorio. L'appellante deduceva che la stazione appaltante avesse illegittimamente attivato il soccorso istruttorio, consentendo all'aggiudicataria di modificare sostanzialmente la dichiarazione originaria e di qualificare ex post il subappalto relativo alla OS28 come necessario. Veniva inoltre contestato il mutamento delle percentuali di subappalto per le categorie OS3 e OS30, dal 30% indicato nel DGUE al 100% indicato nella dichiarazione integrativa. L'appellante censurava anche il giudizio di congruità dell'offerta dell'aggiudicataria per asserita sottostima dei costi del personale e chiedeva il risarcimento del danno, dapprima in forma specifica e, dopo la stipula del contratto, per equivalente, comprendente lucro cessante, danno curricolare e danno emergente.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che il disciplinare, mai impugnato, imponesse chiaramente ai concorrenti privi della qualificazione OS28 di dichiarare espressamente nel DGUE il ricorso al subappalto necessario o qualificante. La dichiarazione originaria dell'aggiudicataria, resa nel riquadro del DGUE relativo ai subappaltatori sulle cui capacità l'operatore non faceva affidamento e accompagnata dalla risposta negativa alla domanda sull'affidamento sulle capacità di altri soggetti, esprimeva un subappalto facoltativo, non qualificante. La successiva dichiarazione, resa a seguito del soccorso istruttorio, aveva introdotto ex post un elemento sostanziale della partecipazione e aveva modificato anche le percentuali di subappalto per OS3 e OS30; non si trattava quindi di una mera regolarizzazione formale. Il soccorso istruttorio non può consentire la formazione successiva di una dichiarazione sostanziale necessaria per integrare un requisito di partecipazione né la modifica dell'offerta. Il giudice ha inoltre escluso che la clausola del disciplinare fosse nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione: essa presidiava la verifica dei requisiti speciali di qualificazione, la par condicio, la trasparenza e il buon andamento, ed era coerente con la disciplina delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. La stazione appaltante avrebbe pertanto dovuto escludere l'aggiudicataria e non poteva considerare valida l'offerta dopo il soccorso istruttorio. Quanto alla domanda risarcitoria, il risarcimento in forma specifica era divenuto precluso dopo la stipula del contratto, trattandosi di appalto PNRR. È stata riconosciuta la responsabilità risarcitoria della stazione appaltante e il lucro cessante è stato determinato in 273.012,50 euro sulla base della documentazione prodotta dall'appellante e non specificamente contestata. Tale importo è stato ridotto di un terzo per aliunde perceptum vel percipiendum, poiché l'impresa aveva utilizzato mezzi e maestranze per altre commesse, con liquidazione finale di 91.004,16 euro, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali. Il danno curricolare è stato negato per difetto di prova puntuale e perché l'impresa aveva conseguito l'affidamento di altri appalti PNRR, idonei ad assicurare l'arricchimento curricolare. L'Azienda USL è stata condannata anche alle spese del doppio grado, mentre le spese nei confronti del Ministero della Salute sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 10, commi 2 e 3, d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte

  Il principio di tassatività non rende nulla una clausola che impone la dichiarazione del subappalto qualificante quale modalità di dimostrazione di un requisito speciale di qualificazione, quando la prescrizione è funzionale alla verifica dei requisiti di partecipazione e alla tutela della par condicio.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio consente di integrare o regolarizzare documentazione già presentata, ma non di formare successivamente una dichiarazione sostanziale necessaria per dimostrare un requisito di partecipazione né di modificare l'offerta.

• art. 12 d.l. 47/2014, convertito in l. 80/2014

  Non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni [...] relative [...] alla categoria OS 28 [...] e le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni

  La disposizione consente la partecipazione dell'operatore qualificato nella sola categoria prevalente, ma impone, per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria, il ricorso al subappalto qualificante verso imprese adeguatamente qualificate.

• art. 226, comma 3-bis, d.lgs. 36/2023, introdotto dal d.lgs. 209/2024

  La norma è richiamata per individuare il momento dell'abrogazione dell'art. 12 del d.l. 47/2014, ritenuto applicabile alla procedura.

• art. 97 Cost.

  La par condicio dei concorrenti è considerata corollario del principio di imparzialità e giustifica l'esclusione di modifiche postume della dichiarazione relativa ai requisiti di qualificazione.

• art. 48 d.l. 77/2021

  In combinato disposto con l'art. 125 c.p.a., preclude, dopo la stipula del contratto relativo ad appalti PNRR, il risarcimento in forma specifica, rendendo necessario il risarcimento per equivalente.

• art. 125 c.p.a.

  Opera, insieme all'art. 48 d.l. 77/2021, quale limite alla tutela in forma specifica dopo la stipula del contratto di un appalto PNRR.

• art. 30 c.p.a.

  Rileva per i presupposti dell'azione risarcitoria e per la prova del danno da mancata aggiudicazione.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Richiamato quale base della domanda subordinata di risarcimento secondo criteri di quantificazione individuati dal giudice.

• art. 40 c.p.a.

  Concorre, insieme agli artt. 30 e 124 c.p.a., a fondare l'onere del danneggiato di provare il quantum del danno.

• art. 64, commi 1, 2 e 3, c.p.a.

  Il principio dispositivo opera pienamente nell'azione risarcitoria; la mancata contestazione specifica dell'amministrazione può rendere provata la quantificazione documentata del danno.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato per i principi in materia di risarcimento conseguente all'illegittima aggiudicazione e per l'onere probatorio sul quantum.

• art. 1226 c.c.

  La liquidazione equitativa è ammessa solo quando sia impossibile o estremamente difficoltosa la prova precisa dell'ammontare del danno; è stata utilizzata per la riduzione prudenziale dell'utile.

• art. 1227 c.c.

  Impone di considerare il concorso del danneggiato nell'aggravamento del danno e giustifica la decurtazione per l'utilizzo alternativo di mezzi e maestranze.

• art. 2056 c.c.

  Richiamato per la liquidazione del danno mediante valutazione equitativa e per la riduzione dell'utile in ragione dell'aliunde perceptum vel percipiendum.

• art. 2 dell'Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal disciplinare in relazione al beneficio del quinto della classifica SOA per la categoria OS28.

• art. 28 dell'Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal disciplinare quale possibile base alternativa per la qualificazione nella categoria OS3.

Massime di principio

• Il subappalto qualificante non costituisce una mera dichiarazione di futura organizzazione dell'esecuzione, ma una modalità di dimostrazione di un requisito speciale di partecipazione; pertanto deve essere dichiarato espressamente e inequivocabilmente entro il termine di presentazione dell'offerta, con riferimento alle lavorazioni per le quali il concorrente è privo della qualificazione necessaria.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per consentire a un concorrente privo di un requisito di partecipazione di manifestare per la prima volta, dopo la scadenza del termine, la volontà di ricorrere al subappalto qualificante, né per modificare le percentuali di subappalto già dichiarate, poiché ciò determinerebbe una modifica sostanziale dell'offerta e una violazione della par condicio.
• Una clausola della lex specialis che impone, a pena di esclusione, la dichiarazione del subappalto qualificante per categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria non è nulla per violazione del principio di tassatività delle esclusioni quando è funzionale alla verifica dei requisiti speciali di qualificazione, alla trasparenza e alla par condicio dei concorrenti.
• Il principio del risultato non consente di sacrificare la par condicio e l'immodificabilità dell'offerta: l'ammissione postuma di un requisito di partecipazione o di una diversa configurazione del subappalto non può essere giustificata dal solo perseguimento del risultato dell'affidamento.
• Nel giudizio risarcitorio per mancata aggiudicazione, l'impresa deve provare il quantum del lucro cessante e del danno curricolare; non è applicabile automaticamente la percentuale del 10% dell'importo a base d'asta. L'utile può essere ridotto per l'aliunde perceptum vel percipiendum quando l'impresa abbia utilizzato o potuto utilizzare mezzi e maestranze per altre commesse.
• Il danno curricolare richiede una prova puntuale del pregiudizio e delle sue ricadute sulla capacità competitiva o reddituale dell'impresa; esso può essere negato quando l'impresa abbia conseguito altri appalti di rilievo idonei ad assicurare l'arricchimento del curriculum.

Come è indicizzato